來源：P3帶路群
作者簡介：劉世堅(jiān) 北京市君合律師事務(wù)所合伙人
2017年7月21日，國務(wù)院法制辦發(fā)出“關(guān)于《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》公開征求意見的通知”。對(duì)于這一里程碑式的文件，業(yè)內(nèi)反響自然是極其強(qiáng)烈。贊美者有之，質(zhì)疑者亦有之。今天，P3帶路君不揣淺陋，擬對(duì)該文逐條提出點(diǎn)評(píng)和修改意見，謹(jǐn)供業(yè)內(nèi)討論，立法者參考。
國務(wù)院法制辦關(guān)于《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》公開征求意見的通知
2017-07-21
為了增強(qiáng)立法的公開性和透明度，提高立法質(zhì)量，現(xiàn)將國務(wù)院法制辦、國家發(fā)展改革委、財(cái)政部起草的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》及其說明全文公布，征求社會(huì)各界意見。有關(guān)單位和各界人士可以在2017年8月22日前，通過以下三種方式提出意見：
一、登陸中國政府法制信息網(wǎng)（http://www.chinalaw.gov.cn）,進(jìn)入首頁主菜單的“立法意見征集”欄目提出意見。
二、通過信函方式將意見寄至：北京市2067信箱（郵政編碼：100035），并請(qǐng)?jiān)谛欧馍献⒚?ldquo;基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例征求意見”字樣。
三、通過電子郵件方式將意見發(fā)送至：zfhshzbhztl@chinalaw. gov.cn。
國務(wù)院法制辦
2017年7月21日
P3帶路評(píng)：千呼萬喚始出來。一個(gè)月的征求意見時(shí)間，PPPers和所有關(guān)心PPP的人們，走過路過，千萬不要錯(cuò)過。對(duì)于勤勉與堅(jiān)持，我們不能吝惜贊美，但是批評(píng)和建議更加重要。
基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）
P3帶路評(píng)：基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)，應(yīng)該是2016年7月7日國務(wù)院常務(wù)會(huì)議確定的PPP主管部門職責(zé)分工（舊文參閱：PPP之玄機(jī)快評(píng)——國務(wù)院說，你們的分工如下......）。
第一章總 則
P3帶路評(píng)：《總則》共八條，內(nèi)容涉及立法目的、PPP模式定義、適用范疇、實(shí)施原則和管理體制。總體評(píng)價(jià)——有新意，少突破，對(duì)基本概念及共識(shí)的提煉還有值得商榷之處。
第一條 為了規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作，提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，保障公共利益和社會(huì)資本方的合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)持續(xù)健康發(fā)展，制定本條例。
P3帶路評(píng)：《條例》制定的目標(biāo)有四個(gè)方面。其一，規(guī)范PPP（注意，不是“促進(jìn)”，而是“規(guī)范”）；其二，提高公共服務(wù)質(zhì)量和效率（注意，沒提到融資）；其三，保障公共利益和社會(huì)資本方的合法權(quán)益（注意，公共利益和合法權(quán)益都需要得到保障）；其四，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展。
第二條 本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作（以下簡稱政府和社會(huì)資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會(huì)資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會(huì)資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營，并通過使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動(dòng)。
本條例所稱社會(huì)資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運(yùn)營能力的企業(yè)。
P3帶路評(píng)：此條為PPP的定義。比較出乎意料的是，定義與國內(nèi)PPP項(xiàng)目的慣常操作模式存在較大偏差——項(xiàng)目公司不見了。政府通過競爭性方式選擇社會(huì)資本方?jīng)]有問題，但是政府和社會(huì)資本方簽約，由社會(huì)資本方負(fù)責(zé)項(xiàng)目的投建運(yùn)，而且社會(huì)資本方被明確要求具有投建運(yùn)能力。如果社會(huì)資本不直接負(fù)責(zé)，而由其設(shè)立的項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)呢？如果社會(huì)資本只擁有其中一種能力呢？項(xiàng)目公司是新公司，是否存在適格問題？而且本段內(nèi)容與后面第十四條也存在不一致。建議修改如下：
“本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作（以下簡稱政府和社會(huì)資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會(huì)資本方，政府與社會(huì)資本方或其設(shè)立的項(xiàng)目公司訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會(huì)資本方或其設(shè)立的項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)提供符合相關(guān)質(zhì)量和效率要求的公共服務(wù)，并通過使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動(dòng)。”
第三條 符合下列條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，可以采用政府和社會(huì)資本合作模式：
（一）政府負(fù)有提供責(zé)任；
（二）需求長期穩(wěn)定；
（三）適宜由社會(huì)資本方承擔(dān)。
P3帶路評(píng)：“指導(dǎo)目錄”的思路不錯(cuò)，但是三個(gè)條件主觀性強(qiáng)，含義不清，容易引發(fā)歧義，而且可能直接導(dǎo)致PPP模式適用范圍的收窄，與當(dāng)前呈開放態(tài)勢的相關(guān)政策導(dǎo)向之間存在偏差。建議精簡如下：
“國務(wù)院有關(guān)部門負(fù)責(zé)制定政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的負(fù)面清單，并適時(shí)調(diào)整。”
第四條 國家制定和完善與政府和社會(huì)資本合作模式相適應(yīng)的投資、價(jià)格、財(cái)政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式。
P3帶路評(píng)：此條關(guān)注到PPP模式與現(xiàn)有法律法規(guī)、政策框架之間的沖突，建議修改如下：
“國家制定和完善與政府和社會(huì)資本合作模式相適應(yīng)的投資、價(jià)格、財(cái)政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持和促進(jìn)政府和社會(huì)資本合作模式在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域的應(yīng)用。”
第五條 基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式，應(yīng)當(dāng)積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、誠實(shí)守信、長期合作、公開透明的原則，堅(jiān)持公共利益優(yōu)先。
P3帶路評(píng)：應(yīng)將“合理收益”納入需要遵循的原則之一。“堅(jiān)持公共利益優(yōu)先”雖然占據(jù)道德高地，但是從國際慣例及國內(nèi)實(shí)踐來看，則有降低政府方違約成本，并損害本條所述各項(xiàng)原則的極大隱憂。具體修改建議如下：“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式，應(yīng)遵循依法合規(guī)、平等協(xié)商、誠實(shí)守信、長期合作、公開透明、合理收益的原則。”
第六條 國家保障各種所有制形式的社會(huì)資本方依法平等參與采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目（以下簡稱合作項(xiàng)目）。
P3帶路評(píng)：建議文字調(diào)整如下：“各種所有制形式的社會(huì)資本方均有權(quán)依法平等參與采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目（以下簡稱合作項(xiàng)目）。任何單位和個(gè)人不得違法限制或排斥非公有制社會(huì)資本方參與合作項(xiàng)目。”
第七條 國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)和監(jiān)督。
政府和社會(huì)資本合作的綜合性管理措施，由國務(wù)院有關(guān)部門共同制定。
國務(wù)院建立政府和社會(huì)資本合作工作協(xié)調(diào)機(jī)制，及時(shí)協(xié)調(diào)、解決政府和社會(huì)資本合作工作中的重大問題。
P3帶路評(píng)：本條內(nèi)容是現(xiàn)實(shí)情況的投影，無奈何之，可以理解。建議文字調(diào)整如下：“國務(wù)院建立政府和社會(huì)資本合作工作協(xié)調(diào)機(jī)制，適時(shí)設(shè)立跨部門協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)和監(jiān)督，并共同制定政府和社會(huì)資本合作的綜合性管理措施。”
相關(guān)舊文參閱：P3帶路拾遺——中國PPP制度頂層設(shè)計(jì)的主要問題和改進(jìn)建議；寫在PPP立法邊上。
第八條 縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)本地區(qū)政府和社會(huì)資本合作工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。
縣級(jí)以上地方人民政府有關(guān)部門依照本條例和本級(jí)政府確定的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)本地區(qū)合作項(xiàng)目的組織實(shí)施和監(jiān)督管理。
P3帶路評(píng)：建議文字調(diào)整如下：“縣級(jí)以上地方人民政府負(fù)責(zé)對(duì)本地區(qū)政府和社會(huì)資本合作工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。”
第二章合作項(xiàng)目的發(fā)起
P3帶路評(píng)：《合作項(xiàng)目的發(fā)起》共四條，內(nèi)容涉及PPP項(xiàng)目發(fā)起主體、實(shí)施方案的擬訂、評(píng)估、審核和公布?？傮w評(píng)價(jià)——有想法，但是沒有留出解決PPP模式與現(xiàn)有法律法規(guī)之間的沖突的空間或接口。
第九條 縣級(jí)以上人民政府有關(guān)主管部門（以下簡稱有關(guān)主管部門）根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要、社會(huì)公眾對(duì)公共服務(wù)的需求、相關(guān)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎(chǔ)上，可以提出擬采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目。
公民、法人和其他組織可以就基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式向有關(guān)主管部門提出建議。
P3帶路評(píng)：沒有開放社會(huì)資本自提。“經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要”和“社會(huì)公眾對(duì)公共服務(wù)的需求”、“相關(guān)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃”相互重疊，建議刪除，后二者保留。此外，應(yīng)明確有關(guān)主管部門是向本級(jí)人民政府提出擬發(fā)起的合作項(xiàng)目。
第十條 對(duì)擬采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案。合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（一）合作項(xiàng)目的名稱、地點(diǎn)以及建設(shè)規(guī)模、投資總額等基本情況；
（二）合作項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)作方式、預(yù)期產(chǎn)出；
（三）合作項(xiàng)目期限；
（四）社會(huì)資本方回報(bào)機(jī)制；
（五）政府和社會(huì)資本方的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)；
（六）合作項(xiàng)目期限屆滿后項(xiàng)目資產(chǎn)的處置；
（七）有關(guān)主管部門認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確的其他事項(xiàng)。
有關(guān)主管部門擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會(huì)資本方的意見。
P3帶路評(píng)：對(duì)于很多PPP項(xiàng)目（如特色小鎮(zhèn)）而言，政府方及其咨詢顧問是沒有足夠的資質(zhì)和能力來確定”建設(shè)運(yùn)營內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)作方式“的，更遑論“建設(shè)規(guī)模”和“投資總額“。當(dāng)然，這里存在一個(gè)PPP模式與現(xiàn)行項(xiàng)目審批制度之間的沖突問題。不過既然是PPP立法，就應(yīng)當(dāng)充分考慮PPP模式的特點(diǎn)，而不是繼續(xù)強(qiáng)化PPP模式與現(xiàn)有法律法規(guī)之間的沖突。建議將上述（一）至（六）項(xiàng)合并修改如下：
“（一）合作項(xiàng)目的名稱、地點(diǎn)及其它基本情況；（二）合作項(xiàng)目的預(yù)期產(chǎn)出及考核標(biāo)準(zhǔn)；（三）擬定的合作項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)和項(xiàng)目公司的政府方出資代表（如有）；（四）合作項(xiàng)目的期限、回報(bào)機(jī)制及風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)；（五）合作項(xiàng)目期限提前終止或?qū)脻M后的處理”。
第十一條 有關(guān)主管部門擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)會(huì)同同級(jí)發(fā)展改革、財(cái)政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益等方面對(duì)采用政府和社會(huì)資本合作模式的必要性、合理性組織開展評(píng)估；涉及政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助或者補(bǔ)償以及政府分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等財(cái)政支出事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)同級(jí)財(cái)政部門進(jìn)行財(cái)政承受能力評(píng)估。評(píng)估應(yīng)當(dāng)形成明確結(jié)論。
有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)前款規(guī)定形成的評(píng)估結(jié)論，對(duì)合作項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行修改完善，或者作出不采用政府和社會(huì)資本合作模式的決定。
P3帶路評(píng)：同時(shí)提及項(xiàng)目可行性和財(cái)政承受能力的評(píng)估，但仍然局限于事前、靜態(tài)、單方面評(píng)估，沒有考慮PPP項(xiàng)目，特別是綜合類PPP項(xiàng)目的特殊性，沒有考慮社會(huì)資本方對(duì)政府發(fā)起項(xiàng)目的響應(yīng)及訴求可能對(duì)項(xiàng)目可行性及財(cái)承造成的影響。建議修改如下：
“有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)會(huì)同同級(jí)發(fā)展改革、財(cái)政等有關(guān)部門對(duì)合作項(xiàng)目的必要性與可行性開展評(píng)估，并基于項(xiàng)目所在地區(qū)所有已實(shí)施的合作項(xiàng)目，對(duì)各合作項(xiàng)目涉及的財(cái)政支出事項(xiàng)進(jìn)行財(cái)政承受能力評(píng)估。有關(guān)主管部門應(yīng)根據(jù)評(píng)估結(jié)論對(duì)合作項(xiàng)目的初步實(shí)施方案進(jìn)行修改完善，或作出不采用政府和社會(huì)資本合作模式的決定。”
第十二條 合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級(jí)人民政府審核同意。本級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對(duì)合作項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行聯(lián)合評(píng)審。
經(jīng)本級(jí)人民政府審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，由有關(guān)主管部門向社會(huì)公布。
本級(jí)人民政府審核同意合作項(xiàng)目實(shí)施方案的，應(yīng)當(dāng)確定相關(guān)部門、單位作為政府實(shí)施機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)合作項(xiàng)目實(shí)施的相關(guān)工作。
P3帶路評(píng)：聯(lián)合評(píng)審的概念好。但與現(xiàn)實(shí)操作不符的是，PPP項(xiàng)目的實(shí)施機(jī)構(gòu)（以及項(xiàng)目公司的政府方出資代表）應(yīng)該在實(shí)施方案中就已經(jīng)確定了，而不是在實(shí)施方案獲批之后才浮出水面。當(dāng)然，這里的考量應(yīng)該是項(xiàng)目評(píng)估不應(yīng)該是可通過評(píng)估，如果評(píng)估后決定不予適用PPP模式了呢？此處請(qǐng)參看以上第十條的修改意見，并建議本條修改如下：
“合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級(jí)人民政府審核同意。本級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對(duì)合作項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行聯(lián)合評(píng)審。經(jīng)本級(jí)人民政府審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，由有關(guān)主管部門向社會(huì)公布。合作項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)和政府方出資代表（如有）依據(jù)經(jīng)審核同意的實(shí)施方案確定。”
第三章合作項(xiàng)目的實(shí)施
P3帶路評(píng)：《合作項(xiàng)目的實(shí)施》共十七條，是《條例》的核心部分，內(nèi)容涉及社會(huì)資本方的選擇、項(xiàng)目協(xié)議的基本內(nèi)容和重大邊界、項(xiàng)目各方的重要行為準(zhǔn)則、提前終止和移交?？傮w評(píng)價(jià)——對(duì)PPP模式這幾年遇到的一些普遍問題多有回應(yīng)，且態(tài)度明確，值得肯定。
第十三條 政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇社會(huì)資本方，并將選定的社會(huì)資本方向社會(huì)公示。法律、行政法規(guī)對(duì)特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目選擇社會(huì)資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項(xiàng)目的特點(diǎn)和建設(shè)運(yùn)營需要，按照保證各種所有制形式的社會(huì)資本方平等參與、有利于合作項(xiàng)目長期穩(wěn)定運(yùn)營和質(zhì)量效率提升的原則，合理設(shè)置社會(huì)資本方的資質(zhì)、條件以及招標(biāo)、競爭性談判等的評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)。
P3帶路評(píng)：沒提競爭性磋商。第二段的原則講得到位，沒有強(qiáng)調(diào)融資和建設(shè)，而著眼于產(chǎn)出結(jié)果，值得點(diǎn)贊。“政府實(shí)施機(jī)構(gòu)”建議改為“合作項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)”。具體文字方面，建議明確招標(biāo)或競爭性談判文件應(yīng)與實(shí)施方案保持一致。
第十四條 政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與其選定的社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議；設(shè)立專門負(fù)責(zé)實(shí)施合作項(xiàng)目的公司（以下簡稱項(xiàng)目公司）的，合作項(xiàng)目協(xié)議由政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司簽訂。
項(xiàng)目公司不得從事與合作項(xiàng)目實(shí)施無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)。
P3帶路評(píng)：本條符合實(shí)際，建議相應(yīng)調(diào)整第二條的相關(guān)內(nèi)容。明確項(xiàng)目公司不得從事與合作項(xiàng)目實(shí)施無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)，有利于明晰雙方權(quán)利義務(wù)，保障項(xiàng)目的可持續(xù)運(yùn)作，以及項(xiàng)目目的的實(shí)現(xiàn)。
第十五條 合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合招投標(biāo)、競爭性談判等文件，載明下列事項(xiàng)：
（一）合作項(xiàng)目的名稱、內(nèi)容；
（二）合作項(xiàng)目的運(yùn)作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項(xiàng)目期限；
（五）社會(huì)資本方取得收益的方式、標(biāo)準(zhǔn)；
（六）風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)；
（七）服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應(yīng)急預(yù)案和臨時(shí)接管預(yù)案；
（十）合作項(xiàng)目期限屆滿后項(xiàng)目及資產(chǎn)的移交；
（十一）合作項(xiàng)目協(xié)議變更、提前終止及其補(bǔ)償；
（十二）違約責(zé)任；
（十三）爭議解決方式；
（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)載明的其他事項(xiàng)。
設(shè)立項(xiàng)目公司的，合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明項(xiàng)目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會(huì)資本方對(duì)項(xiàng)目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任等事項(xiàng)。
P3帶路評(píng)：要求社會(huì)資本方對(duì)項(xiàng)目公司履行項(xiàng)目協(xié)議承擔(dān)連帶責(zé)任，是地方政府近期比較多見的不合理訴求之一，建議不在條例中對(duì)此予以任何形式的背書。換位思考的話，社會(huì)資本或項(xiàng)目公司是否可以主張政府或人大對(duì)實(shí)施機(jī)構(gòu)、政府方出資代表的履約承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任呢？另外，“投融資期限”具體指向是什么？和“項(xiàng)目合作期限”是什么關(guān)系？
第十六條 合作項(xiàng)目期限根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)、項(xiàng)目生命周期、公共服務(wù)需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
P3帶路評(píng)：合作項(xiàng)目期限應(yīng)該包括建設(shè)期吧？從第二十六條看是包括的。
第十七條 合作項(xiàng)目協(xié)議中應(yīng)當(dāng)約定，社會(huì)資本方的收益根據(jù)合作項(xiàng)目運(yùn)營的績效進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。
由使用者付費(fèi)或者政府提供補(bǔ)助的合作項(xiàng)目，合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明價(jià)格的確定和調(diào)整機(jī)制；依法實(shí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的項(xiàng)目，按照政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)執(zhí)行。
P3帶路評(píng)：贊明確收益和績效掛鉤，實(shí)操層面與績效考核脫鉤的付費(fèi)（如可用性付費(fèi)）面臨違法風(fēng)險(xiǎn)。贊考慮價(jià)格調(diào)整機(jī)制。另外，“社會(huì)資本方”建議改為“社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司”。
第十八條 合作項(xiàng)目協(xié)議中不得約定由政府回購社會(huì)資本方投資本金或者承擔(dān)社會(huì)資本方投資本金的損失，不得約定社會(huì)資本方的最低收益以及由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保。
P3帶路評(píng)：兩個(gè)“不得”，意在防范“固定回報(bào)”，但是具體文字內(nèi)容可能引發(fā)歧義。另外需要注意的是，當(dāng)前對(duì)于“固定回報(bào)”的理解，特別是政府方的理解，在實(shí)操層面存在相當(dāng)大的誤區(qū)，與之有關(guān)的禁止性規(guī)定需要避免推波助瀾。建議修改如下：
“合作項(xiàng)目協(xié)議中不得約定由政府無條件承擔(dān)社會(huì)資本方投資本金的損失，由政府承諾社會(huì)資本方的最低收益，或由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保。但政府應(yīng)當(dāng)予以保障的合作項(xiàng)目的財(cái)政預(yù)算安排、最低需求量、以及在發(fā)生合作項(xiàng)目期限提前終止的情形下，政府應(yīng)當(dāng)給予社會(huì)資本方的合理補(bǔ)償安排除外。”
第十九條 合作項(xiàng)目的設(shè)施、設(shè)備以及土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)不得用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途。
禁止以前款規(guī)定的資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保。
P3帶路評(píng)：對(duì)于“項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)”的用途限制，與合作項(xiàng)目可能進(jìn)行的二次融資（如股權(quán)融資、PPP項(xiàng)目資產(chǎn)證券化和PPP項(xiàng)目專項(xiàng)債等）需求之間存在潛在沖突。另外，“合作項(xiàng)目的設(shè)施、設(shè)備”的含義不清楚，臨時(shí)設(shè)施、設(shè)備和租賃設(shè)施、設(shè)備，應(yīng)不受此限。
第二十條 政府和社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)守信踐諾，全面履行合作項(xiàng)目協(xié)議約定的義務(wù)。
合作項(xiàng)目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響。
P3帶路評(píng)：贊！另，“社會(huì)資本方”應(yīng)為“社會(huì)資本和項(xiàng)目公司”。建議補(bǔ)充內(nèi)容如下：“合作項(xiàng)目所在地的縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)確保，合作項(xiàng)目協(xié)議的履行不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響。”
第二十一條 對(duì)合作項(xiàng)目協(xié)議中約定的財(cái)政支出事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準(zhǔn)后，及時(shí)支付資金。
P3帶路評(píng)：贊考慮預(yù)算！建議修改為“應(yīng)該全額納入中期財(cái)政規(guī)劃，并分年度足額列入財(cái)政預(yù)算”。
第二十二條 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)范圍，履行合作項(xiàng)目協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障，并為社會(huì)資本方實(shí)施合作項(xiàng)目提供便利。
對(duì)實(shí)施合作項(xiàng)目依法需要辦理的行政審批等相關(guān)手續(xù)，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理；對(duì)參與合作項(xiàng)目實(shí)施方案聯(lián)合評(píng)審時(shí)已經(jīng)出具審查意見的事項(xiàng)，不再重復(fù)審查。
P3帶路評(píng)：第一段建議改為“政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)范圍，及時(shí)履行合作項(xiàng)目協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障，并為合作項(xiàng)目的實(shí)施提供便利”。
第二十三條 社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范的規(guī)定以及合作項(xiàng)目協(xié)議約定實(shí)施合作項(xiàng)目，提供持續(xù)、安全的公共服務(wù)。
P3帶路評(píng)：“社會(huì)資本方”建議改為“社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司”。
第二十四條 實(shí)施合作項(xiàng)目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會(huì)資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會(huì)資本方時(shí)已經(jīng)作為評(píng)審因素予以充分考慮的，可以由社會(huì)資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。
P3帶路評(píng)：延續(xù)并超越招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第九條。
第二十五條 在項(xiàng)目合作期限內(nèi)，不得隨意變更合作項(xiàng)目協(xié)議內(nèi)容；確需變更的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)后簽訂補(bǔ)充協(xié)議；變更內(nèi)容涉及財(cái)政支出事項(xiàng)變動(dòng)、價(jià)格調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)相關(guān)部門審核同意并履行規(guī)定程序。
P3帶路評(píng)：切合實(shí)際。但是“雙方協(xié)商一致”的規(guī)定，是否能夠約束政府方單方面改變PPP項(xiàng)目邊界條件的行為？
第二十六條 在合作項(xiàng)目建設(shè)期內(nèi)，社會(huì)資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。
合作項(xiàng)目運(yùn)營期內(nèi)，在不影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實(shí)施機(jī)構(gòu)報(bào)本級(jí)人民政府同意，社會(huì)資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。
P3帶路評(píng)：對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓留出合理空間。但需要注意的是，以現(xiàn)有的大量PPP項(xiàng)目而言，項(xiàng)目公司的股東有可能不是選定的社會(huì)資本方，而是社會(huì)資本方為合作項(xiàng)目專門發(fā)起設(shè)立的基金。建議將“社會(huì)資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)”修改為“項(xiàng)目公司的股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”，“社會(huì)資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)”建議修改為“項(xiàng)目公司的股權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”。
第二十七條 出現(xiàn)合作項(xiàng)目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項(xiàng)目協(xié)議：
（一）因不可抗力導(dǎo)致合作項(xiàng)目協(xié)議無法繼續(xù)履行；
（二）因社會(huì)資本方嚴(yán)重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)。
因依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致合作項(xiàng)目提前終止的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定給予社會(huì)資本方合理補(bǔ)償。
P3帶路評(píng)：法律已有規(guī)定的征收、征用補(bǔ)償可以不予強(qiáng)調(diào)，而且需要考慮征收、征用一般會(huì)被納入不可抗力事件的范疇。建議修改如下：
“出現(xiàn)合作項(xiàng)目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，包括但不限于下列情形之一的，可以提前終止合作項(xiàng)目協(xié)議：
（一）因合作項(xiàng)目協(xié)議任一方嚴(yán)重違約，危害公共利益；
（二）因法律變更或政策變化導(dǎo)致合作項(xiàng)目協(xié)議無法繼續(xù)履行；
（三）因依法征收、征用項(xiàng)目資產(chǎn)；
（三）因其他不可抗力事件導(dǎo)致合作項(xiàng)目協(xié)議無法繼續(xù)履行。”
第二十八條 合作項(xiàng)目期限屆滿按照約定需要進(jìn)行項(xiàng)目資產(chǎn)移交的，政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、行政法規(guī)和合作項(xiàng)目協(xié)議約定，對(duì)設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)的狀況進(jìn)行檢查評(píng)估。
因社會(huì)資本方原因致使設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)的價(jià)值非正常減損或者使用壽命減少的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項(xiàng)目協(xié)議約定，相應(yīng)扣減社會(huì)資本方的收益或者由社會(huì)資本方以其他方式補(bǔ)償。
P3帶路評(píng)：檢查評(píng)估應(yīng)由獨(dú)立第三方進(jìn)行。建議修改如下：“合作項(xiàng)目期限屆滿按照約定需要進(jìn)行項(xiàng)目資產(chǎn)移交的，合作項(xiàng)目協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、行政法規(guī)和合作項(xiàng)目協(xié)議約定，共同聘請(qǐng)獨(dú)立第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)項(xiàng)目資產(chǎn)的狀況進(jìn)行檢查評(píng)估，并依據(jù)其檢查評(píng)估的結(jié)果確定相關(guān)責(zé)任。”
第二十九條 合作項(xiàng)目期限屆滿或者合作項(xiàng)目協(xié)議提前終止，對(duì)該項(xiàng)目繼續(xù)采用政府和社會(huì)資本合作模式的，應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定重新選擇社會(huì)資本方；因合作項(xiàng)目期限屆滿重新選擇社會(huì)資本方的，在同等條件下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇原社會(huì)資本方。
P3帶路評(píng)：需要重新評(píng)估繼續(xù)采用PPP模式的合理性，并需考慮社會(huì)資本方的履約記錄。建議修改如下：合作項(xiàng)目期限屆滿或者合作項(xiàng)目協(xié)議提前終止，縣級(jí)以上人民政府應(yīng)重新評(píng)估該項(xiàng)目適用政府和社會(huì)資本合作模式的合理性與可行性。如繼續(xù)適用，應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定重新選擇社會(huì)資本方；因合作項(xiàng)目期限屆滿重新選擇社會(huì)資本方的，在同等條件下可以優(yōu)先選擇原社會(huì)資本方。”
第四章監(jiān)督管理
P3帶路評(píng)：《監(jiān)督管理》共八條，內(nèi)容涉及行政監(jiān)管、績效評(píng)價(jià)、檔案管理、信息公開、社會(huì)監(jiān)督、誠信建設(shè)、應(yīng)急預(yù)案和臨時(shí)接管?？傮w評(píng)價(jià)——偏于對(duì)社會(huì)資本方的監(jiān)管，而對(duì)PPP領(lǐng)域普遍存在的政府方失信及違約，缺乏必要的考慮。
第三十條 縣級(jí)以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自職責(zé)，加強(qiáng)對(duì)合作項(xiàng)目實(shí)施中執(zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范情況的監(jiān)督檢查。有關(guān)部門實(shí)施監(jiān)督檢查，有權(quán)采取下列措施：
（一）進(jìn)入合作項(xiàng)目現(xiàn)場進(jìn)行檢查、檢驗(yàn)、監(jiān)測；
（二）查閱、復(fù)制有關(guān)文件、資料；
（三）要求有關(guān)人員就有關(guān)問題作出說明。
監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)符合法定的程序和要求，不得影響合作項(xiàng)目的正常實(shí)施。社會(huì)資本方對(duì)監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)予以配合。
P3帶路評(píng)：行政部門的法定職責(zé)和權(quán)力有無必要在《條例》中另行規(guī)定？建議簡化修改如下：“縣級(jí)以上人民政府有關(guān)部門有權(quán)依據(jù)各自職責(zé)，對(duì)合作項(xiàng)目實(shí)施中執(zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范情況依法進(jìn)行監(jiān)督檢查。”
第三十一條 縣級(jí)以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)定期對(duì)合作項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營等情況進(jìn)行監(jiān)測分析和績效評(píng)價(jià)，建立根據(jù)績效評(píng)價(jià)結(jié)果對(duì)價(jià)格或者財(cái)政補(bǔ)助進(jìn)行調(diào)整的機(jī)制。
社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向政府有關(guān)部門提供有關(guān)合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營方面的數(shù)據(jù)、資料等信息。
P3帶路評(píng)：建議將政府部門依法進(jìn)行的行政監(jiān)督和實(shí)施機(jī)構(gòu)根據(jù)PPP項(xiàng)目協(xié)議約定進(jìn)行的績效評(píng)價(jià)區(qū)別開來，不要混在一處。建議刪除本條，或在必須保留時(shí)修改如下：“政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依據(jù)合作項(xiàng)目協(xié)議對(duì)合作項(xiàng)目的產(chǎn)出情況進(jìn)行績效評(píng)價(jià)，并根據(jù)績效評(píng)價(jià)的結(jié)果調(diào)整政府付費(fèi)、財(cái)政補(bǔ)助，或?qū)ι鐣?huì)資本方（或項(xiàng)目公司）予以相應(yīng)處罰。社會(huì)資本方（或項(xiàng)目公司）應(yīng)向政府實(shí)施機(jī)構(gòu)提供與此有關(guān)的合作項(xiàng)目信息資料。”
第三十二條 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立合作項(xiàng)目檔案，將合作項(xiàng)目發(fā)起、實(shí)施以及監(jiān)督檢查等方面的文件、材料存檔備查。
社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)妥善保管合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營等方面的有關(guān)資料，并在合作項(xiàng)目期限屆滿或者提前終止時(shí)向政府有關(guān)部門移交。
P3帶路評(píng)：“社會(huì)資本方”建議改為“社會(huì)資本方（或項(xiàng)目公司）”。
第三十三條 除涉及國家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法公開合作項(xiàng)目發(fā)起、社會(huì)資本方選擇、合作項(xiàng)目協(xié)議訂立、績效監(jiān)測報(bào)告、中期評(píng)估報(bào)告、合作項(xiàng)目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結(jié)果等信息。
P3帶路評(píng)：“績效監(jiān)測”建議改為“績效評(píng)價(jià)”；“中期評(píng)估報(bào)告”前文沒有述及，建議刪除。
第三十四條 社會(huì)公眾有權(quán)對(duì)合作項(xiàng)目的發(fā)起和實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督。
對(duì)社會(huì)資本方違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的行為或者對(duì)提供公共服務(wù)的質(zhì)量等問題，任何單位和個(gè)人可以向政府有關(guān)部門舉報(bào)、投訴，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)依法處理。
P3帶路評(píng)：任何一方違約都可能危及公共利益。建議第二段的修改如下：“對(duì)于合作項(xiàng)目相關(guān)各方的違法、違規(guī)行為，以及合作項(xiàng)目在實(shí)施過程中出現(xiàn)的服務(wù)質(zhì)量等問題，任何單位和個(gè)人可以進(jìn)行舉報(bào)和投訴，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)依法處理”。
第三十五條 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)信用體系建設(shè)的有關(guān)要求，記錄社會(huì)資本方、中介機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目公司及其從業(yè)人員的失信行為，并納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺(tái)。
P3帶路評(píng)：與上同理，對(duì)于政府方的失信行為不能熟視無睹，PPP領(lǐng)域尤其如此。實(shí)際上，國務(wù)院2016年就此發(fā)過兩份文件，分別是《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會(huì)誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2016〕33號(hào)）和《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)政務(wù)誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2016〕76號(hào)）。建議增加內(nèi)容如下：“同時(shí)，還應(yīng)建立健全各級(jí)人民政府和公務(wù)員政務(wù)失信記錄機(jī)制，加強(qiáng)社會(huì)公眾對(duì)政務(wù)誠信的評(píng)價(jià)監(jiān)督，形成多方監(jiān)督的信用約束體系，保障社會(huì)資本方的合法權(quán)益及合作項(xiàng)目的順利實(shí)施”。
第三十六條 政府有關(guān)部門、社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定，制定合作項(xiàng)目突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案；突發(fā)事件發(fā)生后，立即啟動(dòng)應(yīng)急預(yù)案，采取相應(yīng)的防護(hù)措施，組織搶修。
P3帶路評(píng)：應(yīng)急預(yù)案應(yīng)當(dāng)是項(xiàng)目協(xié)議中的內(nèi)容，放在本章是否妥當(dāng)？另，何為“突發(fā)事件”？是否都涉及所謂的“防護(hù)措施”和“組織搶修”？建議修改如下：“政府有關(guān)部門應(yīng)監(jiān)督社會(huì)資本方（或項(xiàng)目公司）就合作項(xiàng)目制定各類突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案，以保障合作項(xiàng)目的持續(xù)、穩(wěn)定實(shí)施”。
第三十七條 合作項(xiàng)目協(xié)議提前終止的，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取有效措施，保證公共服務(wù)的正常提供；必要時(shí)，經(jīng)本級(jí)人民政府同意，可以臨時(shí)接管合作項(xiàng)目。社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)予以必要的配合。
P3帶路評(píng)：這條規(guī)定的亮點(diǎn)在于將公共服務(wù)的持續(xù)提供明確為政府一方的兜底責(zé)任。但是將臨時(shí)接管的概念用于此處不是特別妥當(dāng)，建議修改如下：“合作項(xiàng)目協(xié)議提前終止的，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取有效措施，保證公共服務(wù)的正常提供。社會(huì)資本方（或項(xiàng)目公司）應(yīng)當(dāng)予以必要的配合，按合作項(xiàng)目協(xié)議的約定向政府有關(guān)部門提前移交項(xiàng)目設(shè)施、設(shè)備及相關(guān)運(yùn)營資料。”。
第五章爭議解決
P3帶路評(píng)：《爭議解決》共五條，內(nèi)容雖然簡單，但是單列一章，充分顯示出立法者對(duì)于這一議題的重視?？傮w評(píng)價(jià)——雖未涉及PPP項(xiàng)目合同性質(zhì)，但是PPP項(xiàng)目合同爭議的可仲裁性還是得到了明確。茲事體大，含糊不得。
第三十八條 因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決；協(xié)商達(dá)成一致的，應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議。
P3帶路評(píng)：協(xié)商達(dá)成一致以后并不一定需要簽訂補(bǔ)充協(xié)議。建議刪除“協(xié)商達(dá)成一致的，應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議”。
第三十九條 因合作項(xiàng)目協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方可以共同聘請(qǐng)有關(guān)專家或者專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)提出專業(yè)意見。
P3帶路評(píng)：對(duì)于雙方自行協(xié)商之外的爭議解決前置程序（如專家裁定等），可以考慮予以非強(qiáng)制性規(guī)定，而不僅限于上述“專業(yè)意見”。
第四十條 因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提起訴訟。
P3帶路評(píng)：此條重要。PPP項(xiàng)目協(xié)議項(xiàng)下爭議的可仲裁性，雖無累卵之危，卻有"被行政"之憂。“依法”二字顯示出立法者的審慎。
相關(guān)舊文參閱：再談PPP合同爭議解決機(jī)制。
第四十一條 對(duì)政府有關(guān)部門作出的與合作項(xiàng)目的實(shí)施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會(huì)資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。
P3帶路評(píng)：“社會(huì)資本方”建議改為“社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司”。
第四十二條 合作項(xiàng)目爭議解決期間，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合作項(xiàng)目協(xié)議約定的義務(wù)，不得擅自中斷公共服務(wù)的提供。
P3帶路評(píng)：考慮到PPP項(xiàng)目的爭議常常來自于政府方付費(fèi)義務(wù)的不正常中斷，本條規(guī)定對(duì)受困于政府付費(fèi)違約的社會(huì)資本方及項(xiàng)目公司而言，可能造成雪上加霜的后果。“擅自”二字是否反映出立法者對(duì)于此等兩難困境的考量？
第六章法律責(zé)任
P3帶路評(píng)：《法律責(zé)任》共七條內(nèi)容，具體修改可以參考前文相關(guān)評(píng)述?？傮w評(píng)價(jià)——追責(zé)到人加大政府違約成本，但是未必能從根本上解決問題。
第四十三條 政府及其有關(guān)部門排斥或者限制非公有制社會(huì)資本方依法參與政府和社會(huì)資本合作的，由上一級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
P3帶路評(píng)：關(guān)注點(diǎn)是對(duì)的。只是目前非公有制社會(huì)資本方參與PPP項(xiàng)目少的主要原因，還真不是地方政府的可以排斥或限制，而是項(xiàng)目本身。
第四十四條 有關(guān)主管部門、政府實(shí)施機(jī)構(gòu)違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級(jí)政府責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：
（一）擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案未征求潛在社會(huì)資本方意見；
（二）未對(duì)采用政府和社會(huì)資本合作模式的必要性、合理性組織開展評(píng)估或者未提請(qǐng)同級(jí)財(cái)政部門進(jìn)行財(cái)政承受能力評(píng)估；
（三）未向社會(huì)公布合作項(xiàng)目實(shí)施方案；
（四）未通過競爭性方式選擇社會(huì)資本方或者未向社會(huì)公示其選定的社會(huì)資本方；
（五）未按照規(guī)定與選定的社會(huì)資本方簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議；
（六）在項(xiàng)目合作協(xié)議中約定由政府回購社會(huì)資本方投資本金或者承擔(dān)社會(huì)資本方投資本金的損失，或者約定保證社會(huì)資本方的最低收益以及由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保；
（七）未按照規(guī)定對(duì)社會(huì)資本方移交的設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行檢查評(píng)估。
P3帶路評(píng)：可參閱前文相關(guān)部分內(nèi)容。
第四十五條 政府及其有關(guān)部門有下列情形之一的，由其上一級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：
（一）不履行合作協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障；
（二）未將合作項(xiàng)目協(xié)議中約定的財(cái)政支出事項(xiàng)足額納入年度預(yù)算，或者未按照合作項(xiàng)目協(xié)議約定及時(shí)支付資金；
（三）未定期對(duì)合作項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營等情況進(jìn)行監(jiān)測分析和績效評(píng)價(jià)；
（四）未按照規(guī)定建立合作項(xiàng)目檔案；
（五）未按照本條例的規(guī)定公開合作項(xiàng)目相關(guān)信息。
P3帶路評(píng)：可參閱前文相關(guān)部分內(nèi)容。另，如果不能輔之以經(jīng)濟(jì)層面的制約手段，依靠本條遏制政府方付費(fèi)違約的可能性還是不大。
第四十六條 政府有關(guān)部門工作人員在政府和社會(huì)資本合作工作中不依法履行職責(zé)，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
P3帶路評(píng)：履職不利也是要追責(zé)到人的。PPP項(xiàng)目中的風(fēng)險(xiǎn)要點(diǎn)及其防控，政府工作人員不可不察也。
第四十七條 社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司有下列情形之一的，由政府有關(guān)部門責(zé)令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
（一）項(xiàng)目公司從事與實(shí)施合作項(xiàng)目無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)；
（二）在合作項(xiàng)目實(shí)施中違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)規(guī)范、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；
（三）將合作項(xiàng)目的設(shè)施、土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保；
（四）合作項(xiàng)目爭議解決期間，擅自中斷公共服務(wù)的提供；
（五）未妥善保管合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營等方面的有關(guān)資料或者未按照規(guī)定向政府有關(guān)部門移交有關(guān)資料。
對(duì)前款規(guī)定的情形，有關(guān)法律、行政法規(guī)對(duì)其行政處罰另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
P3帶路評(píng)：相關(guān)事項(xiàng)在PPP項(xiàng)目協(xié)議中應(yīng)同時(shí)構(gòu)成社會(huì)資本或項(xiàng)目公司違約事件。為避免雙重或多重處罰，建議刪除上述罰款內(nèi)容。
第四十八條 違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
P3帶路評(píng)：此條應(yīng)可刪除。
第七章 附 則
第四十九條 采用政府和社會(huì)資本合作模式運(yùn)營已有基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的，適用本條例的有關(guān)規(guī)定。
P3帶路評(píng)：《條例》適用于存量PPP項(xiàng)目。
第五十條 本條例自 年 月 日起施行。
P3帶路評(píng)：《條例》施行后，此前PPP領(lǐng)域內(nèi)的部門規(guī)章、地方性法規(guī)及各大部委的規(guī)范性文件都將面臨相應(yīng)的調(diào)整。目前正在實(shí)施的PPP項(xiàng)目，均應(yīng)對(duì)此予以考慮，并做出相應(yīng)安排。
