作者簡介：靳林明律師在政府和社會資本合作（PPP）領域具有豐富的經(jīng)驗，涉及的行業(yè)領域廣泛，其主辦的多個基礎設施項目獲得律師業(yè)界大獎，其也被評為PPP項目金牌律師。靳律師為國家發(fā)改委《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》立法專家組成員、國家發(fā)改委PPP專家?guī)斐蓡T、財政部PPP中心法律專家、財政部第三批PPP示范項目評審專家，多省PPP入庫專家，多個學術(shù)機構(gòu)PPP專家。靳律師多次參加PPP項目評審，正在或曾經(jīng)擔任中山大學嶺南學院、北京國家會計學院、廈門國家會計學院等多家機構(gòu)PPP培訓講師。
PPP模式適用領域廣泛，涉及的主管部門眾多，統(tǒng)一立法面臨諸多困難，因而盡管相關(guān)規(guī)范層出不窮，但始終沒有一部統(tǒng)一的PPP立法。盼望著，盼望著，PPP立法的腳步終于近了，近期一系列PPP部門規(guī)章之后，我們終于等來了“重量級”新規(guī)—2017年7月22日，《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》（征求意見稿）（“《PPP條例》”）公布，針對近年來PPP實踐中出現(xiàn)的一些顯著問題，提出了有效應對措施。業(yè)界普遍認為，《PPP條例》發(fā)布意味著PPP立法取得了實質(zhì)性進展。
《PPP條例》體系基本完備且亮點突出，但也尚有美中不足之處。作為PPP實務屆人士，希望《PPP條例》精益求精的同時，也深知立法需協(xié)調(diào)各方利益，不可能面面俱到。以下點評拋磚引玉，謹提出自己的一些觀點和疑問，如能給予各位讀者些許啟發(fā)，可謂幸甚至哉。
《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》（征求意見稿）
第一章 總 則
第一條 為了規(guī)范基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作，提高公共服務供給的質(zhì)量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益，促進經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展，制定本條例。
點評：《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（“《PPP條例》”）從名稱到內(nèi)容都突出了基礎設施和公共服務兩個領域，延續(xù)了發(fā)改委、財政部在PPP領域職責分工的的一貫做法。無論如何區(qū)分基礎設施和公共服務項目的邊界，PPP都應有一套共同的核心邏輯。
第二條 本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務，由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。
本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業(yè)。
點評：(1)基礎設施和公共服務分別由發(fā)改委和財政部統(tǒng)籌負責，但PPP實踐中兩者的界限并不清晰，此次《PPP條例》對基礎設施和公共服務的界定并沒有明確提及。
(2)PPP是一種原則，可以有不同的運作模式，《PPP條例》對于PPP的具體類型（如特許經(jīng)營）沒有提及。
(3)《PPP條例》對于PPP的內(nèi)涵界定為由社會資本方進行投資、建設、運營，這是否意味著“投資、建設、運營”均是PPP項目必備內(nèi)容？是否意味著將O&M模式以及不具有“建設”內(nèi)容的存量項目排除在PPP之外？
(4)《PPP條例》突出強調(diào)“競爭性”，競爭性方式選擇社會資本方成為PPP的內(nèi)涵之一。單一來源采購方式必將越來越少，但是否意味著完全禁止，仍需要進一步的解釋。
(5)《PPP條例》所稱的社會資本方僅包括“企業(yè)”，且對于企業(yè)的類型沒有界定，較于國務院42號文“境內(nèi)外企業(yè)、社會組織和中介機構(gòu)”的規(guī)定，《PPP條例》中社會資本方范圍明顯更窄。其次，根據(jù)財政部113號文，本級政府所屬融資平臺公司不得作為社會資本方；而根據(jù)國辦42號文規(guī)定，已經(jīng)與政府脫鉤、實現(xiàn)市場化運作的平臺公司也可作為社會資本。應當依據(jù)何種規(guī)定，《PPP條例》回避了這一問題，依《PPP條例》的文義，平臺公司是否也可以作為社會資本方呢？
(6)《PPP條例》對于政府和社會資本如何合作，社會資本方持股比例是否有要求等問題并未加以明確。
(7) 社會資本方是否應具有投資、建設、運營的全部能力，聯(lián)合體成員只具有其負責的環(huán)節(jié)相應的資質(zhì)是否可以參與PPP？對此問題以往的文件中有不同的規(guī)定，此次《PPP條例》未能加以明確。
第三條 符合下列條件的基礎設施和公共服務項目，可以采用政府和社會資本合作模式：
（一）政府負有提供責任；
（二）需求長期穩(wěn)定；
（三）適宜由社會資本方承擔。
國務院有關(guān)部門根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目指導目錄，并適時調(diào)整。
點評：(1)根據(jù)《PPP條例》，PPP是基礎設施建設和提供公共服務的方式之一，并非唯一選擇。
(2)“適宜由社會資本方承擔”一句顯然缺乏主語，究竟主語是建設、運營還是融資不得而知。至于如何判斷“適宜由社會資本方承擔”，也沒有明確的標準。
(3)《PPP條例》提出采用正面清單制度旨在防止PPP的濫用和泛化。但是并未明確是鼓勵性清單還是強制性清單，非正面清單內(nèi)的，是否就不考慮采取PPP模式呢？
第四條 國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式。
點評：(1) 本條是否意味著只有符合條件的PPP項目，才會給予政策支持呢？
(2) 對于PPP相關(guān)的政策措施，《PPP條例》第四條只是作出了原則性的要求，關(guān)于項目實際操作中的細節(jié)問題，如土地、稅收、資產(chǎn)權(quán)屬、會計準則、項目公司運作等，來日方長，預知后事如何，且待各部門揭曉。
第五條 基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式，應當積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則，堅持公共利益優(yōu)先。
點評：本條明確了PPP項目的原則，重在通過機制加以落實。
第六條 國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目（以下簡稱合作項目）。
任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目。
點評：(1) 根據(jù)財政部113號文，本級政府控股國有企業(yè)不得作為社會資本方，《PPP條例》第六條對于當?shù)貒笫欠窨梢詤⑴c同級政府的PPP項目的問題并沒有加以明確。
(2) 針對目前民營資本參與PPP項目所遇到的各種隱性壁壘問題，《PPP條例》明確要求不得排斥或限制非公有制社會資本方依法參與PPP項目，對于民企而言是重大的利好。但是我們應當意識到，實踐中民營資本參與PPP項目遇到的問題，遠不只是表面排斥和限制。
第七條 國務院有關(guān)部門在各自的職責范圍內(nèi)，負責政府和社會資本合作的指導和監(jiān)督。
政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務院有關(guān)部門共同制定。
國務院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機制，及時協(xié)調(diào)、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。
點評：(1) 該條對于PPP的具體管理部門及職責范圍進行了模糊化處理，只原則性地規(guī)定在各自職權(quán)范圍內(nèi)分工合作。至于如何“分工”、怎樣“合作”則語焉不詳。
(2) 對于在《PPP條例》之前已經(jīng)出臺以及今后將要出臺的大量PPP法規(guī)規(guī)章，要在國務院層面建立工作協(xié)調(diào)機制，減少政策摩擦。
第八條 縣級以上地方人民政府應當加強對本地區(qū)政府和社會資本合作工作的組織領導和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。
縣級以上地方人民政府有關(guān)部門依照本條例和本級政府確定的職責分工，負責本地區(qū)合作項目的組織實施和監(jiān)督管理。
點評：本條明確，縣級以上人民政府是當?shù)氐腜PP推進責任主體，有關(guān)部門具體落實。
第二章 合作項目的發(fā)起
第九條 縣級以上人民政府有關(guān)主管部門（以下簡稱有關(guān)主管部門）根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展需要、社會公眾對公共服務的需求、相關(guān)發(fā)展建設規(guī)劃以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目。
公民、法人和其他組織可以就基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式向有關(guān)主管部門提出建議。
點評：(1)《PPP條例》第九條并未對“前期論證”的具體形式和內(nèi)容作出具體規(guī)定，“前期論證”是否等同于可行性研究報告？或者是其他獨立的程序？以及，在可行性研究報告中包含實施方案章節(jié)的做法是否還能得到認可？
(2) 本條對于公民、法人和其他組織提出建議的方式、途徑未作出具體規(guī)定。此外，賦予社會公眾建議采用PPP模式的權(quán)利核心意義又是什么呢？
第十條 對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目，有關(guān)主管部門應當擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應當包括下列內(nèi)容：
（一）合作項目的名稱、地點以及建設規(guī)模、投資總額等基本情況；
（二）合作項目建設運營內(nèi)容及標準、運作方式、預期產(chǎn)出；
（三）合作項目期限；
（四）社會資本方回報機制；
（五）政府和社會資本方的風險分擔；
（六）合作項目期限屆滿后項目資產(chǎn)的處置；
（七）有關(guān)主管部門認為應當明確的其他事項。
有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應當征求潛在社會資本方的意見。
點評：(1)《PPP條例》第十條明確了，擬定PPP實施方案是主管部門的責任。
(2)實施方案應當征求潛在社會資本方的意見，提高了方案的可操作性和社會資本方的參與熱情，但是未能明確征求意見的具體方式。
第十一條 有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發(fā)展改革、財政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的，應當提請同級財政部門進行財政承受能力評估。評估應當形成明確結(jié)論。
有關(guān)主管部門應當根據(jù)前款規(guī)定形成的評估結(jié)論，對合作項目實施方案進行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。
點評：(1)《PPP條例》要求主管部門擬定實施方案應當聽取其他部門的意見，財政承受能力評估應當作出結(jié)論。PPP項目中政府方必定需要承擔相應的風險，因此財政承受能力成為必須，財政承受能力的具體標準應該由財政部門制定。
(2) 《PPP條例》并未提及物有所值評價，而是代之以“對采用政府和社會資本合作模式的必要性 、合理性組織開展評估”的表述，這是否意味著必要性、合理性評估等同于目前的物有所值評價？否則，通過什么工具來進行評估必要性及合理性呢？
(3)根據(jù)《PPP條例》，即使制定了實施方案，進行了財政承受能力評估，仍可以放棄采用PPP模式。
第十二條 合作項目實施方案應當經(jīng)本級人民政府審核同意。本級人民政府應當組織有關(guān)部門對合作項目實施方案進行聯(lián)合評審。
經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關(guān)主管部門向社會公布。
本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應當確定相關(guān)部門、單位作為政府實施機構(gòu)，負責合作項目實施的相關(guān)工作。
點評：(1) 此前PPP實踐中存在由開發(fā)區(qū)管委會同意實施方案的案例，《PPP條例》明確實施方案應當由本級人民政府審核同意，今后管委會等是否還具有同意權(quán)限？此外，實施方案和投資項目的立項、核準等程序是什么關(guān)系？實施方案何時公布、以何種具體方式公布？此等問題都需要進一步加以明確。
(2)除規(guī)定第十一條的“評估”程序，本條還規(guī)定了“聯(lián)合評審”的程序，同樣是聯(lián)合本級各部門開展的評價活動，聯(lián)合評審和主管部門在實施方案階段的評估是什么關(guān)系呢？
(3)實踐中，在PPP實施方案中就應當明確項目實施機構(gòu)，但是依本條之規(guī)定，似乎是在實施方案制定并政府審核同意后方才確定實施機構(gòu)，這與實踐中的通常做法并不一致。
(4)關(guān)于哪些主體可以作為實施機構(gòu)的問題，財政部要求可以是政府或其指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位。而依據(jù)發(fā)改委的規(guī)定，可以是行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運營公司或其他相關(guān)機構(gòu)?！禤PP條例》所謂的“有關(guān)部門、單位”規(guī)定相當模糊，具體包括哪些主體、是否可以是國企都語焉不詳。
第三章 合作項目的實施
第十三條 政府實施機構(gòu)應當根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎設施和公共服務項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
政府實施機構(gòu)應當根據(jù)合作項目的特點和建設運營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項目長期穩(wěn)定運營和質(zhì)量效率提升的原則，合理設置社會資本方的資質(zhì)、條件以及招標、競爭性談判等的評審標準。
點評：(1) 本條中招標、競爭性談判等競爭性方式的具體含義不明。還能否采用競爭性磋商、單一來源采購方式？以及通過什么平臺采購？以上問題都需要進一步明確。
(2) 對于選擇社會資本方的方式，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，才按其他規(guī)定。
第十四條 政府實施機構(gòu)與其選定的社會資本方應當在協(xié)商一致的基礎上簽訂合作項目協(xié)議；設立專門負責實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協(xié)議由政府實施機構(gòu)與項目公司簽訂。
項目公司不得從事與合作項目實施無關(guān)的經(jīng)營活動。
點評：(1)根據(jù)本條表述，PPP項目可以不設項目公司。剛剛發(fā)布的《關(guān)于政府參與的污水、垃圾處理項目全面實施PPP模式的通知》則要求污水、垃圾處理PPP項目必須成立項目公司，此種矛盾如何解決呢？
(2)在設立項目公司的情況下，PPP合作項目協(xié)議由項目公司和實施機構(gòu)簽訂，實施機構(gòu)和社會資本方之間需要簽署什么協(xié)議呢？
(3) 項目公司不能從事合作項目無關(guān)的經(jīng)營活動，應當如何理解？“無關(guān)”的尺度應當如何把握呢？
第十五條 合作項目協(xié)議應當符合招投標、競爭性談判等文件，載明下列事項：
（一）合作項目的名稱、內(nèi)容；
（二）合作項目的運作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項目期限；
（五）社會資本方取得收益的方式、標準；
（六）風險分擔；
（七）服務質(zhì)量的標準或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應急預案和臨時接管預案；
（十）合作項目期限屆滿后項目及資產(chǎn)的移交；
（十一）合作項目協(xié)議變更、提前終止及其補償；
（十二）違約責任；
（十三）爭議解決方式；
（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應當載明的其他事項。
設立項目公司的，合作項目協(xié)議應當載明項目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會資本方對項目協(xié)議履行的擔保責任等事項。
點評：(1)項目資本金和項目公司注冊資本之間的關(guān)系和區(qū)別一直存在爭議，《PPP條例》此次也未明確辨析這兩個概念。
(2)社會資本方對項目協(xié)議的擔保責任得以明確，需要通過相關(guān)協(xié)議約定。
第十六條 合作項目期限根據(jù)行業(yè)特點、項目生命周期、公共服務需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
點評：《PPP條例》綜合現(xiàn)有規(guī)定，確定PPP項目應有10-30年的合作期限，但是對如何界定“合作期”未做規(guī)定。“一般不低于10年”，是否意味著在“不一般”的特殊情況下，允許有例外（低于10年）呢？是否只有法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的情況下才能突破呢？
第十七條 合作項目協(xié)議中應當約定，社會資本方的收益根據(jù)合作項目運營的績效進行相應調(diào)整。
由使用者付費或者政府提供補助的合作項目，合作項目協(xié)議應當載明價格的確定和調(diào)整機制；依法實行政府定價或者政府指導價的項目，按照政府定價或者政府指導價執(zhí)行。
點評：(1)除使用者付費或者政府提供補助的合作項目，實踐中政府付費類項目也通常會設置調(diào)價機制，本條規(guī)定顯然遺漏了該情形。
(2)政府定價及政府指導價的規(guī)則要遵循，但調(diào)價不能的風險也要合理分擔。
第十八條 合作項目協(xié)議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保。
點評：PPP項目中的社會資本方要承擔相應風險，獲得合理收益，杜絕“明股實債”“假PPP”等情形。但是，本條僅規(guī)定政府不能為項目融資提供擔保措施，政府所屬的企業(yè)、平臺公司是否可以提供擔保則未涉及。
第十九條 合作項目的設施、設備以及土地使用權(quán)、項目收益權(quán)和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途。
禁止以前款規(guī)定的資產(chǎn)為他人債務提供擔保。
點評：同一社會資本方的其他項目是否屬于“他人”？
