作者簡介：李士宗 高級審計師，國家發改委和財政部PPP專家庫雙庫專家，中國宏泰產業市鎮發展集團副總裁
基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）
【評：此名稱來自《國務院2017年立法計劃的通知》中的“《基礎設施和公共服務項目引入社會資本條例》”，再往前，來自擬議中的《特許經營法》和《政府和社會資本合作（PPP）法》的“二法合一”，原條例名中“引入”二字有局限，沒有包括引入后的事宜，故改進有理，新名稱或仍有改進或簡化空間】
第一章 總 則
第一條 為了規范基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作，提高公共服務供給的質量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權益，促進經濟社會持續健康發展，制定本條例。【評：立法目的，規范、提高、保障、促進】
第二條 本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協議明確各自的權利和義務，由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。【PPP最新定義】
本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業。【對“社會資本方”最寬泛和模糊的定義，繞開了財政和發改各自對“社會資本方”的不同注解】
第三條 符合下列條件的基礎設施和公共服務項目，可以采用政府和社會資本合作模式：
（一）政府負有提供責任；
（二）需求長期穩定；
（三）適宜由社會資本方承擔。【此三條為各界、各方共識】
國務院有關部門根據前款規定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目指導目錄，并適時調整。【某類項目是否可P(合作)的決定權，由目前國務院、財政部、發改委為主，轉移至“有關部門”，以避免、減少發財爭議。】
第四條 國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式。【為以后陸續出臺、完善PPP相關政策規定設立“法理依據”】
第五條 基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式，應當積極穩妥、依法合規，遵循平等協商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則，堅持公共利益優先。【訂立PPP三大原則】
第六條 國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目（以下簡稱合作項目）。
任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目。【專設保障“非公”條款】
第七條 國務院有關部門在各自的職責范圍內，負責政府和社會資本合作的指導和監督。【明確“有關部門”在PPP中的權利，在“各自的職責范圍內”】
政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務院有關部門共同制定。【“共同”制定，沒有’牽頭”的不行】
國務院建立政府和社會資本合作工作協調機制，及時協調、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。【明確“國務院”牽頭建立“重大”問題協調“機制”，未明確“一般”問題由誰牽頭，仍保留“為行業和地方根據實際進行探索和改革留有空間”。這樣的話，可以預計，在以后相當長的時間里，“雙龍治水、多龍治水”的PPP格局仍將持續。】
第八條 縣級以上地方人民政府應當加強對本地區政府和社會資本合作工作的組織領導和統籌協調。【同它法】
縣級以上地方人民政府有關部門依照本條例和本級政府確定的職責分工，負責本地區合作項目的組織實施和監督管理。【同它法】
第二章 合作項目的發起
第九條 縣級以上人民政府有關主管部門（以下簡稱有關主管部門）根據經濟社會發展需要、社會公眾對公共服務的需求、相關發展建設規劃以及本條例第三條的規定，在組織開展前期論證的基礎上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目。【基本采用《操作指南》說法】
公民、法人和其他組織可以就基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式向有關主管部門提出建議。【明確了三個除“有關主管部門”之外的PPP項目發起者】
第十條 對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目，有關主管部門應當擬訂合作項目實施方案。【基本將PPP項目的“前期實質性”“實施機構”指向了“有關主管部門”】合作項目實施方案應當包括下列內容：
（一）合作項目的名稱、地點以及建設規模、投資總額等基本情況；
（二）合作項目建設運營內容及標準、運作方式、預期產出；
（三）合作項目期限；
（四）社會資本方回報機制；
（五）政府和社會資本方的風險分擔；
（六）合作項目期限屆滿后項目資產的處置；
（七）有關主管部門認為應當明確的其他事項。【基本共識】
有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當征求潛在社會資本方的意見。【此“應當”一般理解為“必須”，又明確了一道PPP程序，但未明確具體怎么征求，征求后的具體處置等，仍“為行業和地方根據實際進行探索和改革留有空間”】
第十一條 有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發展改革、財政等有關部門，從經濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；【不明確提可研、也不明確提物有所值，明確了由“有關主管部門”加“發、財”的PPP“三堂會審”評估機制】評估涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的，應當提請同級財政部門進行財政承受能力評估。【“應當”即“必須”，此處確定了“財政承受能力評估”程序，注意不是原來的“財政承受能力論證”說法】 評估應當形成明確結論。
有關主管部門應當根據前款規定形成的評估結論，對合作項目實施方案進行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。【此處明確一道PPP“或有程序”】
第十二條 合作項目實施方案應當經本級人民政府審核同意。本級人民政府應當組織有關部門對合作項目實施方案進行聯合評審。【明確了政府牽頭的“聯合評審”會，以后政府出具的有關會議紀要的標題里可能要加入“聯合評審”四字】
經本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關主管部門向社會公布。【明確一道程序，未明確在何種、何級別媒體發布】
本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應當確定相關部門、單位作為政府實施機構，負責合作項目實施的相關工作。【“合并”了原來發財兩家的“實施機構”范圍】
第三章 合作項目的實施
第十三條 政府實施機構應當根據經審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規對特定基礎設施和公共服務項目選擇社會資本方的方式有規定的，依照其規定。 【此條只明確了“ 招標、競爭性談判等”兩種PPP“競選”方式】
政府實施機構應當根據合作項目的特點和建設運營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項目長期穩定運營和質量效率提升的原則，合理設置社會資本方的資質、條件以及招標、競爭性談判等的評審標準。【“合理”設置，話好說，不好辦，啥是“理”啊！】
第十四條 政府實施機構與其選定的社會資本方應當在協商一致的基礎上簽訂合作項目協議；設立專門負責實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協議由政府實施機構與項目公司簽訂。【此條明確了兩點：一是由“政府實施機構”（非政府，一般比政府小一輩，）作為甲方簽字代表；二是簽訂合作項目“協議”,非“合同”，雖然意思基本相同】
項目公司不得從事與合作項目實施無關的經營活動。
第十五條 合作項目協議應當符合招投標、競爭性談判等文件，載明下列事項：
（一）合作項目的名稱、內容；
（二）合作項目的運作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項目期限；
（五）社會資本方取得收益的方式、標準；
（六）風險分擔；
（七）服務質量的標準或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應急預案和臨時接管預案；
（十）合作項目期限屆滿后項目及資產的移交；
（十一）合作項目協議變更、提前終止及其補償；
（十二）違約責任；
（十三）爭議解決方式；
（十四）法律、行政法規規定應當載明的其他事項。
設立項目公司的，合作項目協議應當載明項目公司的注冊資本、股權結構、股權變更限制以及社會資本方對項目協議履行的擔保責任等事項。【詳見PPP項目合同指南】
第十六條 合作項目期限根據行業特點、項目生命周期、公共服務需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規另有規定的，依照其規定。【把10年和30年的要求上升為條例級別】
第十七條 合作項目協議中應當約定，社會資本方的收益根據合作項目運營的績效進行相應調整。【明確了收益與績效掛鉤】
由使用者付費或者政府提供補助的合作項目，合作項目協議應當載明價格的確定和調整機制；依法實行政府定價或者政府指導價的項目，按照政府定價或者政府指導價執行。
第十八條 合作項目協議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保。【明確了政府不得三保：保本、保低收、保函，意在控制政府方風險和政府債務】
第十九條 合作項目的設施、設備以及土地使用權、項目收益權和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途。
禁止以前款規定的資產為他人債務提供擔保。【仍為控制債務】
第二十條 政府和社會資本方應當守信踐諾，全面履行合作項目協議約定的義務。
合作項目協議的履行，不受行政區劃調整、政府換屆、政府有關部門機構或者職能調整以及負責人變更的影響。【理想很豐滿，現實很骨感。一般情況，換人就可能換思想，何況本著“認真負責、盡職盡責”的態度，“新官”認真（甚至“重新”）審視一下“舊協議”也是“正常”的，“不受影響”是一種“理想”狀態, 是要求。】
第二十一條 對合作項目協議中約定的財政支出事項，應當足額納入年度預算，按照規定程序批準后，及時支付資金。【“年度”預算】
第二十二條 政府有關部門應當按照各自職責范圍，履行合作項目協議中的相關政府承諾和保障，并為社會資本方實施合作項目提供便利。
對實施合作項目依法需要辦理的行政審批等相關手續，有關部門應當及時辦理；對參與合作項目實施方案聯合評審時已經出具審查意見的事項，不再重復審查。【放管服要求】
第二十三條 社會資本方應當按照有關法律、行政法規、規章、強制性標準、技術規范的規定以及合作項目協議約定實施合作項目，提供持續、安全的公共服務。【此條“專門”明確要求社會資本方要“按法、按規、按約”實施PPP項目，而且要“持續、安全”服務，恐為將來社會資本方必須“牢記”的第23條款】
第二十四條 實施合作項目所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關服務，社會資本方依法能夠自行建設、生產或者提供，且在選擇社會資本方時已經作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設、生產或者提供。【比“兩標并一標”又進一步，估計將被廣泛引用】
第二十五條 在項目合作期限內，不得隨意變更合作項目協議內容；確需變更的，應當由協議雙方協商一致，并公示變更事由及內容，經本級人民政府批準后簽訂補充協議；變更內容涉及財政支出事項變動、價格調整的，應當先經相關部門審核同意并履行規定程序。【明確并嚴格“變更”“門檻”】
第二十六條 在合作項目建設期內，社會資本方不得轉讓其持有的項目公司股權。
合作項目運營期內，在不影響公共服務提供的穩定性和持續性的前提下，經政府實施機構報本級人民政府同意，社會資本方可以轉讓其持有的項目公司股權。【明確轉讓“門檻”】
第二十七條 出現合作項目協議約定的提前終止協議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協議：
（一）因不可抗力導致合作項目協議無法繼續履行；
（二）因社會資本方嚴重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項目財產。
因依法征收、征用合作項目財產導致合作項目提前終止的，應當按照國家有關規定給予社會資本方合理補償。【明確提前終止“門檻”】
第二十八條 合作項目期限屆滿按照約定需要進行項目資產移交的，政府實施機構應當根據法律、行政法規和合作項目協議約定，對設施、設備和其他財產的狀況進行檢查評估。
因社會資本方原因致使設施、設備和其他財產的價值非正常減損或者使用壽命減少的，應當根據合作項目協議約定，相應扣減社會資本方的收益或者由社會資本方以其他方式補償。【難點在“非正常”界定】
第二十九條 合作項目期限屆滿或者合作項目協議提前終止，對該項目繼續采用政府和社會資本合作模式的，應當依照本條例的規定重新選擇社會資本方；因合作項目期限屆滿重新選擇社會資本方的，在同等條件下應當優先選擇原社會資本方。【鼓勵“繼續”合作】
第四章 監督管理
第三十條 縣級以上人民政府有關部門應當依據各自職責，加強對合作項目實施中執行有關法律、行政法規、規章、強制性標準、技術規范情況的監督檢查。有關部門實施監督檢查，有權采取下列措施：
（一）進入合作項目現場進行檢查、檢驗、監測；
（二）查閱、復制有關文件、資料；
（三）要求有關人員就有關問題作出說明。
監督檢查應當符合法定的程序和要求，不得影響合作項目的正常實施。社會資本方對監督檢查應當予以配合。【明確了對公共性、公益性PPP項目的“公家”監督檢查權】
第三十一條 縣級以上人民政府有關部門應當定期對合作項目建設、運營等情況進行監測分析和績效評價，建立根據績效評價結果對價格或者財政補助進行調整的機制。【“定期”監測，績效評價與付費掛鉤】
社會資本方應當按照規定向政府有關部門提供有關合作項目投資、建設、運營方面的數據、資料等信息。【明確了社會資本方配合檢查的義務】
第三十二條 政府有關部門應當建立合作項目檔案，將合作項目發起、實施以及監督檢查等方面的文件、材料存檔備查。
社會資本方應當妥善保管合作項目投資、建設、運營等方面的有關資料，并在合作項目期限屆滿或者提前終止時向政府有關部門移交。【存檔備查】
第三十三條 除涉及國家秘密、商業秘密外，政府有關部門應當依法公開合作項目發起、社會資本方選擇、合作項目協議訂立、績效監測報告、中期評估報告、合作項目重大變更或者終止情況以及監督檢查情況和結果等信息。【信息公開】
第三十四條 社會公眾有權對合作項目的發起和實施進行監督。
對社會資本方違反法律、行政法規規定的行為或者對提供公共服務的質量等問題，任何單位和個人可以向政府有關部門舉報、投訴，有關部門應當及時依法處理。【公眾監督】
第三十五條 政府有關部門應當根據社會信用體系建設的有關要求，記錄社會資本方、中介機構、項目公司及其從業人員的失信行為，并納入全國統一的信用信息共享交換平臺。【信用管理】
第三十六條 政府有關部門、社會資本方應當按照有關規定，制定合作項目突發事件應急預案；突發事件發生后，立即啟動應急預案，采取相應的防護措施，組織搶修。【應急】
第三十七條 合作項目協議提前終止的，政府有關部門應當采取有效措施，保證公共服務的正常提供；必要時，經本級人民政府同意，可以臨時接管合作項目。社會資本方應當予以必要的配合。【臨時接管】
第五章 爭議解決
第三十八條 因合作項目協議履行發生爭議的，協議雙方應當協商解決；協商達成一致的，應當簽訂補充協議。【先協商】
第三十九條 因合作項目協議中的專業技術問題發生爭議的，協議雙方可以共同聘請有關專家或者專業技術機構提出專業意見。【聘第三方】
第四十條 因合作項目協議履行發生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。【仲裁、訴訟均可】
第四十一條 對政府有關部門作出的與合作項目的實施和監督管理有關的具體行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。【針對“具體”行政行為】
第四十二條 合作項目爭議解決期間，協議雙方應當繼續履行合作項目協議約定的義務，不得擅自中斷公共服務的提供。【不得中斷】
第六章 法律責任
第四十三條 政府及其有關部門排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與政府和社會資本合作的，由上一級機關責令改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和其他直接責任人員依法給予處分。【因為任何“政府及其有關部門”都不會傻到“明確”排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與政府和社會資本合作，只需“合理”設置資質條件、評審標準即可，所以此“處分”幾乎不用擔心】
第四十四條 有關主管部門、政府實施機構違反本條例規定，有下列情形之一的，由本級政府責令限期改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：
（一）擬訂合作項目實施方案未征求潛在社會資本方意見；
（二）未對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估或者未提請同級財政部門進行財政承受能力評估；【此條應該加入定語：“應當”提請同級財政部門進行財政承受能力評估“而未”提請同級財政部門進行財政承受能力評估”】
（三）未向社會公布合作項目實施方案；
（四）未通過競爭性方式選擇社會資本方或者未向社會公示其選定的社會資本方；
（五）未按照規定與選定的社會資本方簽訂合作項目協議；
（六）在項目合作協議中約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，或者約定保證社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保；
（七）未按照規定對社會資本方移交的設施、設備和其他財產狀況進行檢查評估。【 明確對“有關主管部門、政府實施機構”責令改正和處分的七種情形】
第四十五條 政府及其有關部門有下列情形之一的，由其上一級機關責令改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：
（一）不履行合作協議中的相關政府承諾和保障；
（二）未將合作項目協議中約定的財政支出事項足額納入年度預算，或者未按照合作項目協議約定及時支付資金；
（三）未定期對合作項目建設、運營等情況進行監測分析和績效評價；
（四）未按照規定建立合作項目檔案；
（五）未按照本條例的規定公開合作項目相關信息。【對“政府及其有關部門”責令改正和處分的五種情形】
第四十六條 政府有關部門工作人員在政府和社會資本合作工作中不依法履行職責，玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。【對“人員”的處分和追責】
第四十七條 社會資本方或者項目公司有下列情形之一的，由政府有關部門責令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）項目公司從事與實施合作項目無關的經營活動；
（二）在合作項目實施中違反法律、行政法規、規章、技術規范、強制性標準；
（三）將合作項目的設施、土地使用權、項目收益權和融資款項用于實施合作項目以外的用途，或者以上述資產為他人債務提供擔保；
（四）合作項目爭議解決期間，擅自中斷公共服務的提供；
（五）未妥善保管合作項目投資、建設、運營等方面的有關資料或者未按照規定向政府有關部門移交有關資料。【對“社會資本方或者項目公司”予以“處分”的五種情形】
對前款規定的情形，有關法律、行政法規對其行政處罰另有規定的，依照其規定。
第四十八條 違反本條例規定，給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。【對“他人”的責任】
第七章 附 則
第四十九條 采用政府和社會資本合作模式運營已有基礎設施和公共服務項目的，適用本條例的有關規定。【追溯以往，有點“無條件”，應該有所區分和界定】
第五十條 本條例自 年 月 日起施行。【未定本條例“解釋權”歸屬】
