作者簡介：趙晶璞，律師，北京大成律師事務所合伙人，主要從事基礎設施投融資、房地產及建設工程法律服務，帶領團隊完成十余個PPP項目，其中北京新機場軌道線項目及首都大外環項目入選國家級示范項目。
7月21日，《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》發布，社會各界掀起熱議。與之前的殷殷期盼相比，這份意見稿雖然有項目清單、確認仲裁等亮點，但顯然并未得到更多的“贊”。我們主辦的PPP項目遇到過一些現實性的問題，現僅從實務角度出發，對征求意見稿（下稱“意見稿”）中的個別問題進行簡要分析并提出建議。
意見稿第六條規定：“國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目。任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目。”該等規定目的是為非公有制社會資本方參與PPP項目提供保障，但是因缺少具體的執行舉措而未見得能起到積極的促進作用。
在我們所完成的PPP項目中，社會資本方多為國有企業。特別是承擔建設任務的企業，90%都是國有企業。對于該等現象，雖業界多有微詞，但也無力改變民營企業無法參與項目競爭的現實。一些大型的基礎設施項目，投資金額大，建設任務重，運營要求高，社會關注廣，承擔這樣的項目，國有企業具有先天優勢，為保證建設工期及運營質量，政府方也更傾向于選擇國有大型企業。同時，如果與現階段的反腐工作相聯系，我們也更能理解政府方的選擇。但是，選擇國有企業這樣的結果其實還是錢在自己兜里轉，并沒有真正吸引民間資本。
因此，建議確立鼓勵或支持非公有制社會資本方參與PPP項目的機制，以真正調動起民間資本投資基礎設施和公共服務項目的熱情。
1、關于對項目發起人的補償
意見稿第九條顯示，PPP項目可以由兩個主體提起，一為縣級以上地方（原文沒有“地方”二字，建議補充完整）人民政府有關主管部門，可以提出擬采用PPP模式的項目；二為公民、法人和其他組織，可以提出建議。可以看出，兩個主體發起項目的情況是不一樣的。一個是提出項目，一個是提出建議。
與財金[2014]113號文規定的政府發起和社會資本發起相比，本意見稿增加了非政府方發起人的范圍，并不僅僅限定為作為企業的社會資本方，還有公民、法人和其他組織。可以理解為非政府方均可發起項目，但是僅為“提出建議”，對于業界曾呼吁的對社會資本發起項目進行補償的問題并沒有進行響應。當然，如果非政府方發起項目僅是“提出建議”，并不需要做更為深入的研究論證，那么也確實沒有進行補償的必要了。
我們所遇到的以PPP模式進行的特色小鎮項目，均為社會資本方先有投資意向、然后向當地政府提出，當地政府初步評估后認為可行才予以采納并進行項目準備及實施。在此，社會資本方并不僅僅是“提出建議”這么簡單，很多已經提前做了深入性考察及研究工作。雖然通常情況下，經過項目采購程序都有成為中標社會資本的可能，但同時也還是存在著不能中標的可能。在此種情形下，如何對項目發起人進行補償其實是一個非常現實的問題。
如果能確定被采納之后的補償，除了可以增加發起人建議的準確、完整、可行，還能夠節約項目準備時間，因此建議增加對發起人進行補償的條款。
2、關于實施方案中的績效考核
意見稿第十條明確了實施方案應由有關主管部門擬定及實施方案應包含的內容，但實施方案中并沒有包含項目的績效考核。實務中，無論是政府付費的項目，還是缺口補助類的項目，社會資本方的回報都是要與項目績效掛鉤的，達到績效考核標準的，可以全額付費或補助，如果未達到，則相應扣減。這是具有明顯激勵作用的設置，既可以促使社會資本方充分重視運營期工作，又能使項目最大限度的滿足公共利益需求。因而建議進行補充。
3、關于征求潛在社會資本方意見的實際操作
意見稿第十條最后一款明確規定：“有關主管部門擬定合作項目實施方案，應當征求潛在社會資本方的意見。”同時，第四十四條規定：擬定合作項目實施方案未征求潛在社會資本方意見的，需要改正，情節嚴重的，對負有責任的領導人和直接責任人給予處分。
“潛在社會資本方”并非法定概念，本意見稿前文亦未對此進行定義。《招標投標實施條例》第二十二條規定了“潛在投標人”的權利。如果將“潛在社會資本方”與“潛在投標人”做同等理解，那么，“潛在社會資本方”應為在看到招標公告后產生投標意向的社會資本方。或者，按照意見稿第十二條的規定，“經本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關主管部門向社會公布”，公布后，看到了實施方案并產生投標意向的社會資本方才成為“潛在社會資本方”。而按照第十條的規定，此時項目實施方案正在擬定中，未形成、未公布，招標采購意向尚未明確， 招標公告、資格預審公告更遠未完成，那又如何選擇并征求“潛在社會資本方”的意見？被征求意見的潛在資本方是如何選擇的？是否也遵從了公開、公平、公正的原則？這種征求意見與第十三條規定的“通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方”如何有效銜接？如何避免串通招投標的法律責任？ 因而建議對該條款進行更為明確的規定。
1、關于在協商一致的基礎上簽訂合作項目協議
意見稿第十四條規定：“政府實施機構與其選定的社會資本方應當在協商一致的基礎上簽訂合作項目協議。”平等協商是為了使該合同更符合民事法律行為的特點，但哪些內容可以協商并沒有統一的標準。結合第十五條規定的：“合作項目協議應當符合招投標、競爭性談判等文件”來理解，該協議的實質性內容與招投標文件應保持一致，招標文件明確要求、投標文件實質響應的內容，并不能再度進行協商。財金[2014]113號文第二十條也規定：“確認談判不得涉及合同中不可談判的核心條款。”
對于實質性內容與核心條款，實務中通常按照合同范圍、價格、工期、質量、違約責任等內容來掌握。但是在有的PPP項目招標文件中，采購人在投標須知前附表中會直接寫明項目合同不可變的細節，比如投標報價、建設期期限、運營期期限。基于采購人的理解或文件制作的疏漏，這些明確要求的條款經常并不能涵蓋上面所述的實質性內容，這樣在合同談判時就帶來非常大的困擾。特別是項目公司注冊資本、社會投資人出資比例等條款，政府方認為，這些條款為招標文件中明確規定的，不可談判，但是社會資本方認為，招標文件規定的不可變細節并不包含這些內容。雙方談來談去，項目合同無法簽訂。因而建議對可予協商的內容進一步明確。
2、關于項目合同的體系
項目合同通常包含與PPP項目相關的全部合同，這些合同構成一個有機的整體，共同保障項目的投資、建設及運營。但是本意見稿并未對項目合同體系進行必要的明確，僅規定了合作項目協議。
第十四條規定：“設立專門負責實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協議由政府實施機構與項目公司簽訂。”采購完成，社會資本選擇完畢，但是項目公司還 未予設立，如果沒有一個前置性的合同，如何約束社會資本方的中標行為？雖然有投標保證金，但是投標保證金保證的是社會資本方與采購方簽署協議，而不是項目公司。而且，投標保證金的數額是否可以覆蓋社會資本方不予設立項目公司、不予繼續簽署項目協議的風險？
第十四條規定合作項目協議由政府實施機構和項目公司簽訂，第十五條最后一款又規定，“設立項目公司的，合作項目協議應當載明項目公司的注冊資本、股權結構、股權變更限制以及社會資本方對項目協議履行的擔保責任等事項。”這是兩個相互矛盾的條款，項目公司作為簽約主體，如何在這個協議中約定設立自己？同時，第二十六條規定：“在合作項目建設期內，社會資本方不得轉讓其持有的項目公司股權。”從合同相對性的角度出發，合作項目協議的簽約主體是政府實施機構和項目公司，那又如何約定非為簽約主體的社會資本方的義務？可見，還應有一個政府方和社會資本方之間的合同來規定這些問題。
實務中，如果需要設立項目公司，實施機構通過競爭性方式選擇了社會資本后，通常會簽署一份協議，該協議通常會明確幾點內容，第一，項目投資、建設、運營的具體內容與要求；第二，社會資本設立項目公司的期限、條件，項目公司設立后，項目公司與實施結構續簽或重簽項目協議；第三，項目公司投資、建設、運營不能時社會資本方的責任。這也是國家發改委2014通用合同指南中對社會投資人、項目公司的區分設置，我們傾向于這樣的安排。
政府和社會資本合作，強調的是政府與通過競爭性選擇脫穎而出的社會資本方之間的合作，投資、建設、運營、維護都是該社會資本方應履行的承諾，而項目公司僅為雙方實現合作的手段、方式、途徑。無論是之前的文件規定，還是本次征求意見稿，都對項目公司的設立與否給予了充分的自由，這也是為什么可以不設立項目公司而由社會資本直接承擔該等義務的原因。
其實這也關系到項目合同體系中究竟哪一份合同才是合作項目協議的問題。實務中，我們把談判結束、實施機構和社會資本方簽署的這一份合同作為PPP項目的主合同，也就是意見稿所稱的合作項目協議，我們認為，這樣才可以最準確的描述政府和社會資本方之間的合作，明確雙方的權利義務。待項目公司設立之后，政府實施機構再與其簽署補充協議或進行特許經營授權。在項目公司融資不能或建設、運營不能的時候，政府方可以依據該合同要求社會投資人承擔相應的責任。
這樣的安排有時會受到指責，并不僅僅是因為項目融資的問題。項目融資通常理解為通過項目去融資，而不是“為項目籌措資金”，還款保證僅限于項目資產、項目合同協議下的利益和權益。但是從政府方的角度來考慮，采用競爭性方式選擇的是社會資本方，招標條件對該社會資本方有明確的要求，其投融資能力、建設能力、運營能力是保證項目順利進行的基礎，這些都是對社會資本方現實性的要求，而不是對項目公司的要求。項目公司出現問題了，政府方應該按照招投標文件、按照項目合同來向中標的社會資本方主張權利。公共利益和公共安全應予保證，如果所有的項目都僅是只能追究項目公司的責任，那么選擇社會資本做什么？社會資本只完成了一個設立項目公司的任務，這可能更符合許多建設施工企業的需求。通過出資或極少部分的出資，就可以按照特許經營條例第九條第三款的規定獲得重大項目的建設施工，可這是國家大力推動PPP的初衷？這樣的現實情況滿足了誰的利益？由誰來對項目真正的負責？項目公司破產清算時，項目出資人可能也是顆粒無收，但是，項目失敗的結果是不是更多的由社會公眾來承受？
因而我們建議條例明確PPP合同的體系，確認政府方與社會資本方簽署的合同為項目主合同，亦即合作項目協議。
意見稿第三十五條規定：“政府有關部門應當根據社會信用體系建設的有關要求，記錄社會資本方、中介機構、項目公司及其從業人員的失信行為，并納入全國統一的信用信息共享交換平臺。”縱觀全文，并沒其他關于“中介機構”參與項目的表述，此處直接出現對“中介機構”的監管很是突兀。因而建議在前文明確規定中介機構參與PPP項目的合法途徑以及應該完成的工作內容，這樣才使此處的監管有的放矢。
意見稿第四十四條規定了主管部門、實施機構的法律責任。其中關于“（二）未對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估或者未提請同級財政部門進行財政承受能力評估”的規定，我們認為，雖然本條及第十一條均未明確表述為“項目發起階段進行物有所值評價和財政承受能力論證”，但是，從該條款的要求來看，這兩項工作在項目準備階段必不可少。
但是如何將該等工作落到實處，還有待進一步明確。有一些物有所值評價純粹就是濫竽充數走形式。我們曾接觸過一個西部城市的實施方案，對其中物有所值論證部分有個別疑問，于是就去問咨詢公司的項目負責人。該負責人說，第一稿做出來是“未通過”，項目主管機構馬上就急了，拿了那么多咨詢費耽誤了那么多天時間，“未通過”怎么行。于是，全部項目人員在酒店里憋了三天，重新拿出來一份“通過”的報告。其內容如何也就可想而知了。
為“真的做PPP，做真的PPP”，結合實務我們建議，法律責任部分不能僅規定必須進行對政府和社會資本合作模式必要性、合理性組織開展評估或者進行財政承受能力評估，還要對該等評估工作的真實、準確性進行規制。
