來源：濟邦觀點
作者簡介：
關(guān)于條例名稱，我個人比較贊同當(dāng)前征求意見稿的提法。
1、兼顧傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域，源于本身這兩者之間或存在物理載體和目標(biāo)服務(wù)之間不可切分的關(guān)系，或存在領(lǐng)域上重合及難以準(zhǔn)確切分或界定，避免實操認定困難所帶來的各種不必要的糾結(jié)，且此叫法也符合當(dāng)前國家發(fā)改委主推“傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施”、財政部主推“公共服務(wù)”的現(xiàn)實環(huán)境，PPPers也比較熟悉和容易接受。
2、同時，沿用已經(jīng)約定俗成的政府和社會資本合作專有術(shù)語，取代市面上可能會被并列使用或被混淆使用的特許經(jīng)營、政府購買服務(wù)等。
第一章 總 則
▎第一條
為了規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作，提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益，促進經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展，制定本條例。
本條開宗明義，明確主基調(diào)是規(guī)范。政府和社會資本合作，不是新生事務(wù)，伴隨著中國市場化改革，即開始有政府和社會資本合作，但真正被廣泛知曉，是自2013年年底，國家財政部和國家發(fā)改委兩大部委力推始，各類PPP項目像雨后春筍般大量涌現(xiàn)，各大社會資本積極跑馬圈地，金融機構(gòu)、中介機構(gòu)等PPP項目主要參與方，亦十分活躍，但不可否認，在PPP推行過程中，同樣也存在各種借PPP之名的變相舉債融資、固定回報、回購、保底收益、違規(guī)擔(dān)保等擾亂PPP市場秩序的行為。本條例以規(guī)范定調(diào)，亦是對當(dāng)下PPP推行的一種冷思考，其所提到的“提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益”何嘗不是對國家推行PPP原意或初心的一種回歸。
▎第二條
本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會資本方負責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的投資、建設(shè)、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。
本條例所稱社會資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運營能力的企業(yè)。
1、關(guān)于社會資本的選擇方式。
目前約定的是采用競爭性方式，我們知曉無論政府采購法體系，還是招標(biāo)投標(biāo)法體系，都有各自的適用范圍及功能定位，非為PPP項目所專屬設(shè)計，所以無法簡單的直接指定或援引任一體系適用。目前條例中約定針對PPP項目的采購方式，但看不出來是否是PPP專屬的采購方式，且屬于不完全列舉加兜底，比如招標(biāo)、競爭性談判等，除此之外，無進一步的約定，建議每種采購方式的具體操作流程及細則交由國務(wù)院有關(guān)部委來單獨或聯(lián)合制訂，或者沿用當(dāng)前的規(guī)范性文件，如《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫[2014]215號文）；如果不適合直接援引適用，建議在本條例發(fā)布的同時，發(fā)布各類采購方式的細則文件，否則容易造成實操困難。
2、關(guān)于社會資本方的界定。
（1） 目前適用對象是企業(yè)。
建議適用對象和自2017年10月1日起施行的《民法總則》相匹配。建議大范圍擴展至營利法人、非營利法人、特別法人以及非法人組織，但允許地方人民政府根據(jù)項目特性框定某一類或某幾類合適采購對象范圍，且不得以不合理條件限制競爭。
另外，關(guān)于本地國有企業(yè)或地方政府融資平臺是否適合作為社會資本，我個人觀點是不排斥，但在資格條件或評審辦法的設(shè)置上，視同所有參與競爭的市場主體，如果其不具有競爭力，自然也會在遴選過程中被淘汰。且此也符合混改及國有融資平臺轉(zhuǎn)型的大趨勢。個人認為不應(yīng)賦予本條例太多含義及責(zé)任，該解決的社會問題交由相關(guān)部門或相應(yīng)的法律去解決，不應(yīng)指望一部條例，解決諸多社會痛點問題，比如說三令五申仍然無法做到的政企分開問題。
（2） 要求“社會資本具有投資、建設(shè)、運營能力”，此規(guī)定可能會引致誤解，以為社會資本必須具備上述全部能力，或者無需設(shè)計等能力。
建議明確，引進的社會資本應(yīng)根據(jù)項目實際需要具備相應(yīng)的設(shè)計、投資、建設(shè)、運營管理中的一種或幾種能力，而非“十項全能”，未來社會資本或依據(jù)項目合同成立的項目公司（以下統(tǒng)稱“社會資本”，下同）可將其中的部分工作內(nèi)容依法委托給其他第三方承擔(dān)，但社會資本應(yīng)對委托或分包的內(nèi)容承擔(dān)全部的責(zé)任。另外，之所以建議是具備其中的一種或幾種能力，主要是考慮到項目本身的特性，如存量項目，或無需建設(shè)（如TOT），或無需投資及建設(shè)（如委托運營）等，故此擇一適用或根據(jù)項目實際情況設(shè)置條件相對更為合理。
（3） 建議本處明確可以由社會資本自行承擔(dān)，也可以由社會資本和/或政府方出資代表設(shè)立的項目公司承擔(dān)相應(yīng)的設(shè)計、投資、融資、建議或運營維護的責(zé)任。
▎第三條
符合下列條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目，可以采用政府和社會資本合作模式：
（一）政府負有提供責(zé)任；
（二）需求長期穩(wěn)定；
（三）適宜由社會資本方承擔(dān)。
國務(wù)院有關(guān)部門根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目指導(dǎo)目錄，并適時調(diào)整。
1、個人贊同采取原則性規(guī)定，加指導(dǎo)目錄的方式。但指導(dǎo)目錄不建議是逐個項目類型的列舉，而是概括性行業(yè)列舉方式。
2、個人也贊同授權(quán)國務(wù)院有關(guān)部門制定指導(dǎo)目錄的方式。但務(wù)必避免“政出多門”，建議由國務(wù)院指定單一部委來完成，或者指定幾部委聯(lián)合完成，但目標(biāo)是最終適用的指導(dǎo)目錄清單是唯一的，并適時調(diào)整。
3、《關(guān)于切實做好傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域政府和社會資本合作有關(guān)工作的通知》（發(fā)改投資[2016]1744號）和《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金[2016]90號）已經(jīng)列明了相應(yīng)的目錄清單，且規(guī)定的適用范圍不盡一致，總體從一級目錄來看后者要大于前者。同時建議明確本條例施行后，新的指導(dǎo)目錄未出臺前要如何適用，建議明確處理機制，以做好銜接。
▎第四條
國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應(yīng)的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目采用政府和社會資本合作模式。
本條所提及的匹配PPP項目的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，全是目前PPP項目實操中的痛點問題。本處僅遴選實操中高頻問題略作闡述。
1、 關(guān)于投資。如PPP項目當(dāng)下在實操層面絕大多數(shù)依舊按照政府投資項目的流程來實施，哪怕是社會資本發(fā)起的項目也繞不開。
2、 關(guān)于價格。如PPP項目中涉及到政府定價或政府指導(dǎo)價的，應(yīng)如何定價，如何調(diào)價；當(dāng)下使用者付費項目中普遍存在的價格倒掛要如何解決；如果屬于社會資本應(yīng)標(biāo)的項目，且價格屬于競爭結(jié)果或雙方合意結(jié)果的項目，調(diào)價是否還要走聽證程序等。
3、 關(guān)于財政。如《預(yù)算法》第十二條第二款雖規(guī)定：“各級政府應(yīng)當(dāng)建立跨年度預(yù)算平衡機制”；《國務(wù)院關(guān)于實施中期財政規(guī)劃管理的意見》（國發(fā)[2015]3號）雖規(guī)定：“中期財政規(guī)劃按照三年滾動方式編制，第一年規(guī)劃約束對應(yīng)年度預(yù)算，后兩年規(guī)劃指引對應(yīng)年度預(yù)算。年度預(yù)算執(zhí)行結(jié)束后，對后兩年規(guī)劃及時進行調(diào)整，再添加一個年度規(guī)劃，形成新一輪中期財政規(guī)劃。”但當(dāng)下財政體制仍舊是年度預(yù)算體制，雖有三年滾動的中期財政規(guī)劃安排，但與PPP項目的合作期仍不匹配，預(yù)期差距不小。
4、 關(guān)于稅收。如PPP項目交易或流轉(zhuǎn)過程中的涉稅認定、稅基、適用稅率等等，實操中皆是五花八門，有的項目索性回避，通過屆時適用法律變更條款來解決。
5、 關(guān)于金融。如PPP項目融資期限如何匹配PPP項目的合作期；融資擔(dān)保問題；金融機構(gòu)介入權(quán)的正確行使；民營社會資本融資難題應(yīng)如何破解；特色小鎮(zhèn)或園區(qū)開發(fā)等綜合復(fù)雜PPP項目的融資難題應(yīng)如何解決；無追索項目融資的適用難題等等。
6、 關(guān)于土地管理。如如何解決經(jīng)營性用地招拍掛要求，和PPP項目社會資本遴選之間的銜接問題。雖無論是財政部，還是發(fā)改委，還是國土資源部等先后發(fā)文明確投資主體和用地者的環(huán)節(jié)可合并實施，但究竟如何合并實施，怎樣確保PPP社會資本和獲得用地的主體合一，尚處于探索階段。另外，園區(qū)項目用地爭議及實操難題眾多。
7、 關(guān)于國有資產(chǎn)管理。如國有產(chǎn)權(quán)交易流程如何與PPP流程相銜接，雖《公共資源交易平臺管理暫行辦法》第八條規(guī)定，“依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)、國有土地使用權(quán)和礦業(yè)權(quán)出讓、國有產(chǎn)權(quán)交易、政府采購等應(yīng)當(dāng)納入公共資源交易平臺”。雖已明確統(tǒng)一納入公共資源交易平臺，但實際操作中仍舊是“各自為政”。
當(dāng)然，我們也完全能夠理解作為條例，無法解決更高位階法律層面方能解決的問題，但這個是我們無法回避的問題，且十分重要緊急，建議國家層面盡快制定和完善相應(yīng)的專門性法規(guī)，方能真正保障PPP項目行穩(wěn)致遠。
▎第五條
基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目采用政府和社會資本合作模式，應(yīng)當(dāng)積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則，堅持公共利益優(yōu)先。
▎第六條
國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目（以下簡稱合作項目）。
任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目。
▎第七條
國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負責(zé)政府和社會資本合作的指導(dǎo)和監(jiān)督。
政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務(wù)院有關(guān)部門共同制定。
國務(wù)院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機制，及時協(xié)調(diào)、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。
1、 本條似乎延續(xù)國務(wù)院2017年4月份批轉(zhuǎn)國家發(fā)改委《關(guān)于2017年深化經(jīng)濟體制改革重點工作的意見》中指出的“由財政、發(fā)改兩部委按職責(zé)分工推進PPP模式。大力推行政府和社會資本合作（PPP）模式”中的精神。按職責(zé)分工很有必要，但究竟如何分工，能做到各司其職，又相互配合，才是最重要的，建議明確職責(zé)范圍的劃分標(biāo)準(zhǔn)。
2、 國務(wù)院有關(guān)部門共同制定政府和社會資本合作的綜合性管理措施很有必要，但建議此等綜合性管理措施和本條例配套出臺，此利于PPP項目的順利推進。
3、 國務(wù)院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機制，及時協(xié)調(diào)、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。很贊！但這種“聯(lián)席”解決機制建議是專門的常設(shè)機構(gòu)或組織，且建議賦予其在一定意義上“判官”的權(quán)利，并能夠在一定程度做到 “令行禁止”。
▎第八條
縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)加強對本地區(qū)政府和社會資本合作工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。
縣級以上地方人民政府有關(guān)部門依照本條例和本級政府確定的職責(zé)分工，負責(zé)本地區(qū)合作項目的組織實施和監(jiān)督管理。
1、 建議明確通常作為縣級以上人民政府派出機構(gòu)的有獨立財權(quán)的管委會的地位；同時建議明確對未設(shè)同級人大的管委會其財政支出及預(yù)算安排應(yīng)如何操作？如果不適合在條例中作相應(yīng)規(guī)定，則建議在本條例中確定授權(quán)誰來做決定。
2、 建議明確鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府是否有同類的權(quán)利，如果要收緊范圍，建議明確如果鄉(xiāng)鎮(zhèn)做PPP項目，應(yīng)如何確定實施機構(gòu)，預(yù)算應(yīng)怎樣安排等重要問題。
第二章 合作項目的發(fā)起
▎第九條
縣級以上人民政府有關(guān)主管部門（以下簡稱有關(guān)主管部門）根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展需要、社會公眾對公共服務(wù)的需求、相關(guān)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎(chǔ)上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目。
公民、法人和其他組織可以就基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目采用政府和社會資本合作模式向有關(guān)主管部門提出建議。
1、政府方發(fā)起主體。
《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第九條規(guī)定的項目提出部門是“縣級以上人民政府有關(guān)行業(yè)主管部門或政府授權(quán)部門” ，本條例直接將政府方發(fā)起主體進一步放寬泛，界定為縣級以上人民政府有關(guān)主管部門。我擔(dān)心在地方政府普遍不作為的政治生態(tài)下，如果未明確責(zé)任主體（有關(guān)主管部門太寬泛，不宜界定），也未明確由誰來指定或授權(quán)哪個部門作為“有關(guān)主管部門”的情況下（通常情況下應(yīng)是縣級以上人民政府），可能會導(dǎo)致PPP項目推進不力。
2、前期論證。
本處前期論證，未“一刀切”的規(guī)定應(yīng)到何種深度，我個人覺得是符合實操的。尤其像特色小鎮(zhèn)、園區(qū)、智慧城市等項目，從規(guī)劃階段伊始，即對社會資本的“民間智慧”依賴程度比較高，不應(yīng)對前期工作深度作較多要求。但為實操便利，建議明確前期工作應(yīng)達到的目標(biāo)或深度，或者直接授權(quán)有關(guān)部門制定游戲規(guī)則。
3、民間提起主體。
本處不限定于社會資本，將范圍擴展至公民、法人和其他組織等各類主體。且對建議的深度、形式等皆未多做表述。從鼓勵民間參與的角度，我覺得是好事，但建議將權(quán)利下放到各市縣自行探索路徑。
▎第十條
對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目，有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（一）合作項目的名稱、地點以及建設(shè)規(guī)模、投資總額等基本情況；
（二）合作項目建設(shè)運營內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)、運作方式、預(yù)期產(chǎn)出；
（三）合作項目期限；
（四）社會資本方回報機制；
（五）政府和社會資本方的風(fēng)險分擔(dān)；
（六）合作項目期限屆滿后項目資產(chǎn)的處置；
（七）有關(guān)主管部門認為應(yīng)當(dāng)明確的其他事項。
有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會資本方的意見。
1、項目實施方案的編制主體。
根據(jù)前述第九條規(guī)定項目實施方案的編制主體是指縣級以上人民政府有關(guān)主管部門，必須重述下，我擔(dān)心在地方政府普遍不作為的政治生態(tài)下，如果直接寫有關(guān)主管部門，且在這個“有關(guān)”有很難清晰界定的情況下，有可能會出現(xiàn)大家皆不作為的情況，尤其也未明確由誰來指定或授權(quán)哪個主體作為“有關(guān)主管部門”的情形下（通常情況下應(yīng)是縣級以上人民政府），可能會導(dǎo)致PPP項目推進困難。
2、實施方案應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容。
建議應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容表達更精準(zhǔn)點。比如說區(qū)分新改擴建項目和存量項目的差異，比如說存量項目，我們通常不會約定投資總額，可能會約定交易金額；可能不用建設(shè)規(guī)模，而用運營維護的規(guī)模來替代；無建設(shè)內(nèi)容，而是用運營維護內(nèi)容來取代。另外建議增補約定（1）主要績效考核辦法，以及政府支出責(zé)任或使用者付費與績效相關(guān)聯(lián)的原則性機制約定；（2）合同體系及核心條款設(shè)計；（3）政府承諾或支持事項等。
3、市場測試對象。
金融機構(gòu)也是PPP項目的非常重要參與方，關(guān)乎融資及項目成敗，建議實施方案征求意見的對象除了潛在感興趣的社會資本方，還包括對此項目感興趣的金融機構(gòu)。
▎第十一條
有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當(dāng)會同同級發(fā)展改革、財政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔(dān)風(fēng)險等財政支出事項的，應(yīng)當(dāng)提請同級財政部門進行財政承受能力評估。評估應(yīng)當(dāng)形成明確結(jié)論。
有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)前款規(guī)定形成的評估結(jié)論，對合作項目實施方案進行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。
1、必要性及合理性評估。
本處未使用“物有所值”概念，而是用必要性、合理性評估，同樣的目的或目標(biāo)，但此種表達更親民，更易為普羅大眾所理解和接受。
要求有關(guān)主管部門擬定的項目實施方案，應(yīng)當(dāng)會同同級發(fā)改、財政等部門，對采用PPP模式進行必要性、合理性的評估，確實可以增加決策的科學(xué)性，但我擔(dān)心如果各部門如果無法超越部門角色，則難免會導(dǎo)致在實施方面存在異議，相互制衡，難以達成一致。應(yīng)如何解決，建議提前準(zhǔn)備好預(yù)案或?qū)Σ呋蛱岢鲆蟆?/p>
2、財政承受能力評估。
建議財政承受能力評估沿用當(dāng)下適用的《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》（財金[2015]21號）中列舉的事項，即涉及到股權(quán)投資、運營補貼、風(fēng)險承擔(dān)、配套投入等政府支出事項的（取代“涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔(dān)風(fēng)險等財政支出事項的”等主要事項的不完全列舉），應(yīng)當(dāng)提請同級財政部門進行財政承受能力評估。
1、 評估主體及評估結(jié)論。
“有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)前款規(guī)定形成的評估結(jié)論，對合作項目實施方案進行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。”建議：
（1） 建議明確有關(guān)主管部門有權(quán)自行（具備相應(yīng)評估能力的情況下適用）或聘請第三方機構(gòu)或?qū)＜疫M行評估；
（2） 建議將評估決定權(quán)交由縣級以上人民政府根據(jù)有關(guān)評估文件及評估結(jié)論來綜合確定，同時，建議如果作出不采用政府和社會資本合作模式?jīng)Q定的，應(yīng)附上第三方專家的評估意見，且應(yīng)附上相應(yīng)的理由。
▎第十二條
合作項目實施方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級人民政府審核同意。本級人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對合作項目實施方案進行聯(lián)合評審。
經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關(guān)主管部門向社會公布。
本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應(yīng)當(dāng)確定相關(guān)部門、單位作為政府實施機構(gòu)，負責(zé)合作項目實施的相關(guān)工作。
本處明確何時應(yīng)確定實施機構(gòu)，此有利于改變之前實操中五花八門的做法。
當(dāng)下不少地方的做法是政府主要領(lǐng)導(dǎo)確定擬按照PPP推進項目時，即行指定實施機構(gòu)，聘請咨詢機構(gòu)做初步實施方案（或者是財金[2016]92號文規(guī)定的實施方案）。規(guī)范點的做法是項目通過物有所值評價，認為適合采用PPP；且經(jīng)財政承受能力論證后，有能力按照PPP推進，也即通過“兩評”后，方確定實施機構(gòu)。
第三章 合作項目的實施
▎第十三條
政府實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
政府實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項目的特點和建設(shè)運營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項目長期穩(wěn)定運營和質(zhì)量效率提升的原則，合理設(shè)置社會資本方的資質(zhì)、條件以及招標(biāo)、競爭性談判等的評審標(biāo)準(zhǔn)。
1、 我個人贊同將采購方式的決定權(quán)交由實施機構(gòu)來確定，體現(xiàn)權(quán)責(zé)對等的原則，否則采購方式是集體決策的結(jié)果，但實施的風(fēng)險由實施機構(gòu)承擔(dān)，則較為不合理。補充說明下，雖實施機構(gòu)是代表人民政府實施PPP項目，最終責(zé)任承擔(dān)主體是縣級以上人民政府，但事實上如果出現(xiàn)實施機構(gòu)不作為或非完全履約等情形的，縣級以上人民政府將追究實施機構(gòu)作為責(zé)任主體的責(zé)任。但我確實也擔(dān)心，有可能有部分地方的實施機構(gòu)會將采購方式的決定權(quán)上交，通過集體決策，以規(guī)避決策風(fēng)險，反而影響PPP推進的進度。
2、 采購方式。
本處采購方式采用不完全列舉及兜底方式進行約定，我也贊同此種方式，有一定的靈活性。但本條明確列舉的是“招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式”，個人建議是“招標(biāo)、競爭性磋商等競爭性方式”，因為根據(jù)《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財政部令第74號）第三十六條的規(guī)定：“采購人應(yīng)當(dāng)…根據(jù)質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購文件實質(zhì)性響應(yīng)要求且最后報價最低的原則確定成交供應(yīng)商…”，也即滿足采購文件要求的情況下（可以當(dāng)成是基本的資格門檻），依舊是“唯價格論”，不利于“好中選優(yōu)”。而競爭性磋商，既有磋商環(huán)節(jié)，也可通過綜合評審選擇更合適的社會資本。
本處預(yù)留援引接口，明確“法律、行政法規(guī)對特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”但在法律、行政法規(guī)尚無明確規(guī)定的情況下，應(yīng)如何適用，是否可繼續(xù)沿用規(guī)范性文件《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫[2014]215號文）；如若不能，建議明確過渡期的處理方法，以利于實操。
▎第十四條
政府實施機構(gòu)與其選定的社會資本方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項目協(xié)議；設(shè)立專門負責(zé)實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協(xié)議由政府實施機構(gòu)與項目公司簽訂。
項目公司不得從事與合作項目實施無關(guān)的經(jīng)營活動。
1、本處明確PPP項目可設(shè)項目公司，也可以不設(shè)項目公司。但實操中，從獨立核算、風(fēng)險隔離，以及在當(dāng)?shù)乩U稅等角度，很多地方政府會選擇要求社會資本在當(dāng)?shù)卦O(shè)立項目公司。
2、關(guān)于簽約主體。在設(shè)立項目公司的模式下，建議參照《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十八條的規(guī)定，“需要成立項目公司的，實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)與依法選定的投資人簽訂初步協(xié)議，約定其在規(guī)定期限內(nèi)注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。”，同時允許按照《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金[2014]113號）以及《PPP項目合同指南（試行）》的規(guī)定，由政府方和社會資本方簽署PPP項目合同，待項目公司成立后，由項目公司與項目實施機構(gòu)重新簽署項目合同，或者簽署關(guān)于承繼項目合同的補充合同，以符合實操慣例。
▎第十五條
合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合招投標(biāo)、競爭性談判等文件，載明下列事項：
（一）合作項目的名稱、內(nèi)容；
（二）合作項目的運作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項目期限；
（五）社會資本方取得收益的方式、標(biāo)準(zhǔn)；
（六）風(fēng)險分擔(dān)；
（七）服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應(yīng)急預(yù)案和臨時接管預(yù)案；
（十）合作項目期限屆滿后項目及資產(chǎn)的移交；
（十一）合作項目協(xié)議變更、提前終止及其補償；
（十二）違約責(zé)任；
（十三）爭議解決方式；
（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)載明的其他事項。
設(shè)立項目公司的，合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明項目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會資本方對項目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任等事項。
考慮到PPP項目的實施可以由社會資本方自行實施，也可以通過設(shè)立項目公司負責(zé)實施，所以本處建議區(qū)分社會資本和項目公司的權(quán)責(zé)，比如第“（五）社會資本方取得收益的方式、標(biāo)準(zhǔn)”，以及第二款中“社會資本方對項目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任”，在設(shè)立項目公司的情形下，應(yīng)是指項目公司。
▎第十六條
合作項目期限根據(jù)行業(yè)特點、項目生命周期、公共服務(wù)需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
1、 關(guān)于合作期上限。
之前《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第六條規(guī)定：“最長不超過30年。對于投資規(guī)模大、回報周期長的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目可以由政府或者其授權(quán)部門與特許經(jīng)營者根據(jù)項目實際情況，約定超過前款規(guī)定的特許經(jīng)營期限。”但此規(guī)定屬于發(fā)改委、財政部、住建部、交通運輸部、水利部、央行等六部委的聯(lián)合部門規(guī)章，非屬于其提到法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的情形，按照本征求意見稿，屬無權(quán)突破的情形。故此未來合作期限的上限應(yīng)是30年，除非法律、行政法規(guī)另有規(guī)定。
2、 關(guān)于合作期限下限。
關(guān)于合作期限下限的規(guī)定，《關(guān)于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》（財金[2015]57號）中明確規(guī)定：“政府和社會資本合作期限原則上不低于10年。”之前的規(guī)定僅適用于示范項目，未來所有項目皆要滿足一般不低于10年的規(guī)定。
3、 關(guān)于合作期起算時點。
關(guān)于起算時點，未作約定，此事應(yīng)屬于實施方案及PPP項目合同約定事項，包括是否含建設(shè)期。
▎第十七條
合作項目協(xié)議中應(yīng)當(dāng)約定，社會資本方的收益根據(jù)合作項目運營的績效進行相應(yīng)調(diào)整。
由使用者付費或者政府提供補助的合作項目，合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明價格的確定和調(diào)整機制；依法實行政府定價或者政府指導(dǎo)價的項目，按照政府定價或者政府指導(dǎo)價執(zhí)行。
▎第十八條
合作項目協(xié)議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔(dān)社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔(dān)保。
為免疑義，建議通過官方解讀的方式明確最低收益的界定，以避免和合理的商業(yè)風(fēng)險分擔(dān)相混淆；同時，建議明確融資擔(dān)保，和正常的納入（跨）年度預(yù)算等支持及承諾事項的區(qū)別。
▎ 第十九條
合作項目的設(shè)施、設(shè)備以及土地使用權(quán)、項目收益權(quán)和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途。
禁止以前款規(guī)定的資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保。
▎第二十條
政府和社會資本方應(yīng)當(dāng)守信踐諾，全面履行合作項目協(xié)議約定的義務(wù)。
合作項目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機構(gòu)或者職能調(diào)整以及負責(zé)人變更的影響。
此處是為了保障合作協(xié)議的長期持續(xù)穩(wěn)定履行，對政府性行為等進行約束，并將其明確寫進條例中，值得點贊！
▎第二十一條
對合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項，應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準(zhǔn)后，及時支付資金。
《預(yù)算法》第十二條第二款規(guī)定：“各級政府應(yīng)當(dāng)建立跨年度預(yù)算平衡機制”，但本處用詞是納入年度預(yù)算，是否是匹配當(dāng)下的預(yù)算體制的一種妥協(xié)，但年度預(yù)算顯然和PPP項目合作的長期性不匹配。
《國務(wù)院關(guān)于實施中期財政規(guī)劃管理的意見》（國發(fā)[2015]3號）規(guī)定：“中期財政規(guī)劃按照三年滾動方式編制，第一年規(guī)劃約束對應(yīng)年度預(yù)算，后兩年規(guī)劃指引對應(yīng)年度預(yù)算。年度預(yù)算執(zhí)行結(jié)束后，對后兩年規(guī)劃及時進行調(diào)整，再添加一個年度規(guī)劃，形成新一輪中期財政規(guī)劃。”建議將財政支出納入中長期財政規(guī)劃寫進條例中，至于是否是三年滾動方式編制，還是可以更長期限，建議再行評估。
▎第二十二條
政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)范圍，履行合作項目協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障，并為社會資本方實施合作項目提供便利。
對實施合作項目依法需要辦理的行政審批等相關(guān)手續(xù)，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時辦理；對參與合作項目實施方案聯(lián)合評審時已經(jīng)出具審查意見的事項，不再重復(fù)審查。
▎第二十三條
社會資本方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范的規(guī)定以及合作項目協(xié)議約定實施合作項目，提供持續(xù)、安全的公共服務(wù)。
▎第二十四條
實施合作項目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。
“二次招標(biāo)是否免標(biāo)”的爭論可休矣，此處必須點贊！
此前，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，免標(biāo)必須要滿足《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條第（三）款的前置條件，方可以不進行招標(biāo)：“…（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；…”也即是要滿足：
（1）必須是招標(biāo)方式選擇。包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、兩階段招標(biāo)；
（2）必須是特許經(jīng)營項目投資人。此認定爭議頗大，對什么叫特許經(jīng)營項目無官方認定，見仁見智，所以實操中都是法律條文“為我所用”；
（3）依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或提供。一般認定是看資質(zhì)、經(jīng)驗、能力等來綜合認定。
有觀點認為《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金[2016]90號）中的規(guī)定：“對于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務(wù)外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進行招標(biāo)。”是對招標(biāo)方式的放松，但仔細閱讀則不然，因此處用詞是“按照”，而非“參照”等柔性用詞，“按照”的意思是一字不差。
往后， 是否適用不再進行招標(biāo)的情形，重點是關(guān)注“社會資本方是否依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”，且“在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮”。
▎第二十五條
在項目合作期限內(nèi)，不得隨意變更合作項目協(xié)議內(nèi)容；確需變更的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)后簽訂補充協(xié)議；變更內(nèi)容涉及財政支出事項變動、價格調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)相關(guān)部門審核同意并履行規(guī)定程序。
建議明確哪些事項屬于不可變更條款，比如說投資范圍及規(guī)模、合作內(nèi)容及合作期限、績效標(biāo)準(zhǔn)（但本處并不是禁止在項目合同中約定階段性動態(tài)績效指標(biāo)調(diào)整機制，也不是否認因國家、行業(yè)等標(biāo)準(zhǔn)提高所必須要作的提標(biāo)改造）、回報機制等與核心商務(wù)報價或政府支出責(zé)任相關(guān)聯(lián)的事項宜作為不可變更條款，否則采購的嚴肅性無法得到保證，也會給政府和社會資本留下諸多操作的空間。其他條款賦予在合作期內(nèi)調(diào)整及修約，符合實情。
▎第二十六條
在合作項目建設(shè)期內(nèi)，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)。
合作項目運營期內(nèi)，在不影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實施機構(gòu)報本級人民政府同意，社會資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)。
最后一句話建議修訂為“社會資本方可以依法及依照項目合同的約定等轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)”，主要考慮社會資本方如果是央企或國企還需要遵從“國有產(chǎn)權(quán)”交易的相關(guān)規(guī)定，另外股權(quán)轉(zhuǎn)讓，通常屬于股東會決議事項，還需要履行相應(yīng)的內(nèi)部決策流程。本級人民政府同意僅僅是前置條件，但后續(xù)的流程依舊要符合現(xiàn)行法律規(guī)定及PPP項目合同的約定。
▎第二十七條
出現(xiàn)合作項目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協(xié)議：
（一）因不可抗力導(dǎo)致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行；
（二）因社會資本方嚴重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項目財產(chǎn)。
因依法征收、征用合作項目財產(chǎn)導(dǎo)致合作項目提前終止的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定給予社會資本方合理補償。
關(guān)于提前終止的情形，建議交由PPP項目合同進行約定。且本處列明的三項內(nèi)容也僅僅屬于可以提前終止合作項目協(xié)議的情形，并不是必然要提前終止，更顯得在條例中進行約定沒有必要。
▎第二十八條
合作項目期限屆滿按照約定需要進行項目資產(chǎn)移交的，政府實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、行政法規(guī)和合作項目協(xié)議約定，對設(shè)施、設(shè)備和其他財產(chǎn)的狀況進行檢查評估。
因社會資本方原因致使設(shè)施、設(shè)備和其他財產(chǎn)的價值非正常減損或者使用壽命減少的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項目協(xié)議約定，相應(yīng)扣減社會資本方的收益或者由社會資本方以其他方式補償。
關(guān)于“因社會資本方原因致使設(shè)施、設(shè)備和其他財產(chǎn)的價值非正常減損或者使用壽命減少的”，由誰來進行認定是關(guān)鍵，我們在本條例第五章爭議解決第三十九條中看到相應(yīng)的解決機制。
▎第二十九條
合作項目期限屆滿或者合作項目協(xié)議提前終止，對該項目繼續(xù)采用政府和社會資本合作模式的，應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定重新選擇社會資本方；因合作項目期限屆滿重新選擇社會資本方的，在同等條件下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇原社會資本方。
1、 本處提及“在同等條件下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇原社會資本方”，但單純的“同等條件下的優(yōu)先權(quán)”容易流于形式，不易被認定，是否允許在實施方案及項目協(xié)議中約定滿足哪些條件，可以優(yōu)先選擇原社會資本方，將認定的權(quán)利交給地方人民政府及實施機構(gòu)。
2、 建議在銜接機制設(shè)計中，同步明確提標(biāo)改造或者近遠期項目協(xié)同實施等情形下，原中標(biāo)社會資本在滿足前置條件下享有優(yōu)先權(quán)，以利于實操。
第四章 監(jiān)督管理
▎第三十條
縣級以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自職責(zé)，加強對合作項目實施中執(zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范情況的監(jiān)督檢查。有關(guān)部門實施監(jiān)督檢查，有權(quán)采取下列措施：
（一）進入合作項目現(xiàn)場進行檢查、檢驗、監(jiān)測；
（二）查閱、復(fù)制有關(guān)文件、資料；
（三）要求有關(guān)人員就有關(guān)問題作出說明。
監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)符合法定的程序和要求，不得影響合作項目的正常實施。社會資本方對監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)予以配合。
▎ 第三十一條
縣級以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)定期對合作項目建設(shè)、運營等情況進行監(jiān)測分析和績效評價，建立根據(jù)績效評價結(jié)果對價格或者財政補助進行調(diào)整的機制。
社會資本方應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向政府有關(guān)部門提供有關(guān)合作項目投資、建設(shè)、運營方面的數(shù)據(jù)、資料等信息。
《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法》（財金[2017]1號）規(guī)定：“政府有關(guān)部門、項目實施機構(gòu)、社會資本或PPP項目公司等PPP項目參與主體應(yīng)真實、完整、準(zhǔn)確、及時地提供PPP項目信息。”此為信息收集之所需，更為信息公開倒逼規(guī)范，進行有效監(jiān)管之必須。此處將“社會資本方應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向政府有關(guān)部門提供有關(guān)合作項目投資、建設(shè)、運營方面的數(shù)據(jù)、資料等信息。”寫進條例，值得肯定！但同時建議也明確政府及有關(guān)部門也應(yīng)該按照相關(guān)規(guī)定提供相關(guān)信息。
▎第三十二條
政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立合作項目檔案，將合作項目發(fā)起、實施以及監(jiān)督檢查等方面的文件、材料存檔備查。
社會資本方應(yīng)當(dāng)妥善保管合作項目投資、建設(shè)、運營等方面的有關(guān)資料，并在合作項目期限屆滿或者提前終止時向政府有關(guān)部門移交。
從保護知識產(chǎn)權(quán)及商業(yè)秘密，以促進創(chuàng)新的角度考慮，建議明確移交知識產(chǎn)權(quán)及商業(yè)秘密的對價。
▎第三十三條
除涉及國家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法公開合作項目發(fā)起、社會資本方選擇、合作項目協(xié)議訂立、績效監(jiān)測報告、中期評估報告、合作項目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結(jié)果等信息。
除了前述列舉的應(yīng)公開事項外，建議公開歷次評審的專家名單。同時和本條例第四十四條相呼應(yīng)，建議公開項目實施方案。
▎第三十四條
社會公眾有權(quán)對合作項目的發(fā)起和實施進行監(jiān)督。
對社會資本方違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的行為或者對提供公共服務(wù)的質(zhì)量等問題，任何單位和個人可以向政府有關(guān)部門舉報、投訴，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時依法處理。
建議要求地方政府通過適當(dāng)?shù)姆绞焦冀邮躊PP項目舉報、投訴的部門、聯(lián)系人及聯(lián)系方式，并要求公布投訴處理結(jié)果。
▎第三十五條
政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會信用體系建設(shè)的有關(guān)要求，記錄社會資本方、中介機構(gòu)、項目公司及其從業(yè)人員的失信行為，并納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺。
此條十分有必要！同時建議建立或完善相應(yīng)中介機構(gòu)及從業(yè)人員的相關(guān)執(zhí)業(yè)保險制度。
▎第三十六條
政府有關(guān)部門、社會資本方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定，制定合作項目突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案；突發(fā)事件發(fā)生后，立即啟動應(yīng)急預(yù)案，采取相應(yīng)的防護措施，組織搶修。
此條建議明確社會資本或項目公司應(yīng)無條件配合政府方的應(yīng)急工作，但應(yīng)給予社會資本方因配合應(yīng)急行為所應(yīng)享有的免責(zé)認定（如適用）；對于造成損失，應(yīng)給予合理補償。
▎第三十七條
合作項目協(xié)議提前終止的，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取有效措施，保證公共服務(wù)的正常提供；必要時，經(jīng)本級人民政府同意，可以臨時接管合作項目。社會資本方應(yīng)當(dāng)予以必要的配合。
第五章 爭議解決
▎第三十八條
因合作項目協(xié)議履行發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決；協(xié)商達成一致的，應(yīng)當(dāng)簽訂補充協(xié)議。
▎第三十九條
因合作項目協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方可以共同聘請有關(guān)專家或者專業(yè)技術(shù)機構(gòu)提出專業(yè)意見。
▎第四十條
因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。
▎第四十一條
對政府有關(guān)部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。
關(guān)于PPP性質(zhì)的認定，采用兩分法，我個人比較贊同。PPP項目合同屬平等主體之間的民事合同行為，具有可仲裁性，當(dāng)然也可向人民法院提起訴訟。同時，不可否認，政府的授權(quán)、臨時接管、征收征用等單方面的行為又具有典型的“行政屬性”，此等情形下，社會資本方如認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。
▎第四十二條
合作項目爭議解決期間，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合作項目協(xié)議約定的義務(wù)，不得擅自中斷公共服務(wù)的提供。
第六章 法律責(zé)任
▎第四十三條
政府及其有關(guān)部門排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與政府和社會資本合作的，由上一級機關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴重的，對負有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
對排斥或限制非公有制社會資本方的行為設(shè)置罰則，是對當(dāng)下或明或暗，或多或少限制民營資本、外資等參與PPP項目行為的一種遏制，以鼓勵各類社會資本平等參與，培育良性競爭市場。
▎第四十四條
有關(guān)主管部門、政府實施機構(gòu)違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級政府責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴重的，對負有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：
（一）擬訂合作項目實施方案未征求潛在社會資本方意見；
（二）未對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估或者未提請同級財政部門進行財政承受能力評估；
（三）未向社會公布合作項目實施方案；
（四）未通過競爭性方式選擇社會資本方或者未向社會公示其選定的社會資本方；
（五）未按照規(guī)定與選定的社會資本方簽訂合作項目協(xié)議；
（六）在項目合作協(xié)議中約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔(dān)社會資本方投資本金的損失，或者約定保證社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔(dān)保；
（七）未按照規(guī)定對社會資本方移交的設(shè)施、設(shè)備和其他財產(chǎn)狀況進行檢查評估。
建議“（三）未向社會公布合作項目實施方案”增加除外條款，即涉及到國家秘密、商業(yè)秘密的除外。
▎第四十五條
政府及其有關(guān)部門有下列情形之一的，由其上一級機關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴重的，對負有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：
（一）不履行合作協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障；
（二）未將合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項足額納入年度預(yù)算，或者未按照合作項目協(xié)議約定及時支付資金；
（三）未定期對合作項目建設(shè)、運營等情況進行監(jiān)測分析和績效評價；
（四）未按照規(guī)定建立合作項目檔案；
（五）未按照本條例的規(guī)定公開合作項目相關(guān)信息。
本處對地方政府履約行為進行規(guī)范，并明確了相應(yīng)的處罰措施，落實到人。倒逼地方政府謹慎決策，及全面妥善履約。
▎第四十六條
政府有關(guān)部門工作人員在政府和社會資本合作工作中不依法履行職責(zé)，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，對負有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
▎第四十七條
社會資本方或者項目公司有下列情形之一的，由政府有關(guān)部門責(zé)令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
（一）項目公司從事與實施合作項目無關(guān)的經(jīng)營活動；
（二）在合作項目實施中違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)規(guī)范、強制性標(biāo)準(zhǔn)；
（三）將合作項目的設(shè)施、土地使用權(quán)、項目收益權(quán)和融資款項用于實施合作項目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保；
（四）合作項目爭議解決期間，擅自中斷公共服務(wù)的提供；
（五）未妥善保管合作項目投資、建設(shè)、運營等方面的有關(guān)資料或者未按照規(guī)定向政府有關(guān)部門移交有關(guān)資料。
對前款規(guī)定的情形，有關(guān)法律、行政法規(guī)對其行政處罰另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
建議本處增補規(guī)定，此處的處罰，并不妨礙在PPP項目合同中約定針對特定情形的違約責(zé)任，以及嚴重情形下所導(dǎo)致的臨時接管、提前終止條款的適用等。
▎第四十八條
違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
第七章 附 則
▎第四十九條
采用政府和社會資本合作模式運營已有基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的，適用本條例的有關(guān)規(guī)定。
▎第五十條
本條例自 年 月 日起施行。
建議明確銜接機制，對之前按照相關(guān)部門規(guī)章、規(guī)范性文件等實施的PPP項目，不溯及既往，以維持合作關(guān)系的穩(wěn)定性。但同時給地方政府留有一定的權(quán)利，如果政府和社會資本方能達成合意，按照本條例的相關(guān)規(guī)定對原項目合同修訂完善，亦被允許，而無需重新走采購流程。
