政府和社會資本方合作模式（PPP）已成為當前中國經濟發展的重要引擎之一，國務院辦公廳、財政部、國家發展和改革委員會等均發布了一系列政策文件對PPP模式加以規范和指引。但是，目前政府方、社會資本方、咨詢機構及律師事務所等從合規角度分析PPP項目過程中的實務問題較多。為此，上海建領城達律師事務所律師結合多年從事建筑房地產、投融資等領域非訴和訴訟、仲裁法律服務經驗，從爭議解決及合法性角度，分析并總結了PPP專項法律服務過程中遇到的系列重要法律實務問題，并就該等問題從PPP項目簽約、履約及爭議解決階段預防與解決角度提供相關法律建議。
2017年7月21日，國務院法制辦公布《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱“《PPP條例》”或“本條例”）并面向社會公眾征集意見。社會各界專業人士紛紛撰文各抒己見，他們的意見建議主要集中在PPP模式的內涵、社會資本方的外延、股權鎖定期、合作項目協議的性質等問題。逐條審讀《PPP條例》并縱覽其他法律人士提出的意見建議后，結合我們為PPP項目提供法律服務的豐富經驗，我們對本條例提出七點意見建議：（1）在條例名稱中增加“試行”字樣；（2）恪守立法技術，謹慎、準確使用法律表達；（3）明確區分社會資本方與項目公司的主體地位；（4）明確規定合作協議提前終止后政府方負有補償義務；（5）正確認識合作協議提前終止與政府臨時接管的關系；（6）為與本條例相關的法律、行政法規在今后的修訂預留空間；（7）明確財政部PPP綜合信息平臺項目庫與國家發展改革委傳統基礎設施領域PPP項目庫的關系。
PPP，立法建議，立法技術，提前終止，補償，臨時接管，項目庫
自黨中央在十八屆三中全會提出“允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營”的精神以來，國務院、財政部、發改委以及國務院其他部委先后頒行了多部推廣、規范政府和社會資本合作模式（以下簡稱“PPP模式”）的政策、法規。由于各政策、法規的制定主體對PPP模式的內涵存在不同理解，各政策、法規之間存在一定矛盾沖突，加之政策和法規的效力層級較低，社會各界始終期待在法律或行政法規層面出臺一部綜合性的PPP法規。在這一背景下，國務院法制辦公室于2017年7月21日公布《PPP條例》，面向社會公眾征集意見建議。
《PPP條例》通篇共七章、五十條，規定了PPP模式的定義、合作原則、發起程序、實施方式、監督管理、爭議解決和行政處罰等內容。我們認為該條例較為全面地總結了已有政策法規對PPP模式的規定，在一定程度上體現了2014年大力推廣PPP模式以來社會各界對這一合作模式的探索和實踐成果。本條例發布后，社會各界專業人士紛紛撰文發表觀點，他們的意見建議主要集中在PPP模式的內涵、社會資本方的外延、股權鎖定期、合作項目協議的性質等問題。
逐條審讀《PPP條例》并縱覽其他法律人士提出的意見建議后，結合我們為PPP項目提供法律服務的豐富經驗，我們對《PPP條例》提出以下七點主要意見建議：
一、在條例名稱中增加“試行”字樣
一方面，PPP模式在我國被大規模采用的時間較短，PPP合作模式各方面的具體操作規則尚處于探索階段，以“試行條例”方式命名，既能反映當前行政立法處于探索階段，也為今后條例的修訂預留空間。
另一方面，從多位權威專家對《PPP條例》發表的評價及修改建議來看，當前《PPP條例》與理想中的“PPP條例”尚存在一定差距。國家發展改革委投資研究所體制政策室主任、研究員吳亞平認為，PPP立法屬于PPP頂層制度建設的內容，既要著眼于推動PPP項目全生命周期的合法、規范操作，解決PPP項目操作中面臨的現行其他法律法規不明確甚至沖突的問題，又要正面回應實踐中地方政府和社會資本方關注的共性問題，明確相關重大政策措施。他認為《PPP條例》與前述理想狀態仍然存在差距，并提出12條建議。中國國際工程咨詢公司研究中心主任李開孟指出，《PPP條例》在總體上與業界的預期仍然差距較大，例如《PPP條例》對PPP的定義并不準確，甚至可能存在錯誤。北京中建政研信息咨詢中心副主任張勝也表示，《PPP條例》中某些條款“有些含糊和爭議”。
我們贊同專家提出的該等意見，同樣認為《PPP條例》并未達到業界對這部重要法規的預期，條例部分條款含糊、不準確、有爭議，甚至存在錯誤?；诖?，我們建議先以“試行條例”的形式制定本條例，待時機成熟后再通過全面修訂的方式制定正式條例。
二、恪守立法技術，謹慎、準確使用法律表達
《立法法》《行政法規制定程序條例》規定了制定法律、行政法規等規范性文件所需遵守的立法程序和立法技術，制定《PPP條例》時也遵守立法規定、恪守立法技術。根據《行政法規制定程序條例》第5條第1款規定，行政法規應當備而不繁，邏輯嚴密，條文明確、具體，用語準確、簡潔，具有可操作性。但遺憾的是，《PPP條例》存在多處用語不準確、不規范的現象。
例如，在規定PPP模式的原則時，《PPP條例》第5條使用了“平等協商”“誠實守信”“公開透明”的表達，但該等用詞并不準確。對于法律原則的設置，我們認為在后制定的規范性文件應與已經制定的法律，特別是民商事領域基本法律所確定的法律原則銜接：如果在先制定的法律已經明確規定了相應的法律原則，在后制定的規范性文件應直接采用相同的表述，以免采用不同表述時增加法律適用和解釋成本。由于《民法通則》《合同法》《民法總則》在規定民法基本原則時早已采用了“公平”“平等”“誠實信用”的語詞，《PPP條例》第5條如果采用不同的表達，則應當明確該等原則與《民法通則》《合同法》《民法總則》中相關原則存在何種差異。如果并不存在差異，則應當直接采用《民法通則》《合同法》《民法總則》中相關原則。因此，目前的條款實際已經違反了《行政法規制定程序條例》第5條第1款中“用語準確”的要求。
同樣地，《PPP條例》第7條第2款“綜合性管理措施”、第8條第1款“縣級以上地方人民政府應當加強對本地區政府和社會資本合作工作的組織領導和統籌協調”、第20條第1款“守信踐諾”等表述亦存在同等問題。我們建議在制定《PPP條例》時嚴格恪守立法技術，準確使用嚴謹的法律表達，避免語焉不詳導致法律適用問題。
三、準確區分社會資本方與項目公司的主體地位
根據我們為PPP項目提供法律服務的經驗，絕大多數PPP項目都由項目公司負責實施。目前《PPP條例》第14條“合作項目協議可以由政府實施機構與社會資本方簽署，也可以由政府實施機構與專門負責實施合作項目的公司（即項目公司）簽訂”的規定，也明確了項目公司作為PPP項目實施主體的合法地位。
由項目公司負責實施PPP項目時，項目公司為PPP項目中的建設單位，享有、承擔PPP項目實施過程中的權利、義務，獲得PPP項目的回報。社會資本方只履行出資設立項目公司、融資、股權移交等義務，享有作為項目公司股東的有關權利，通過項目公司內部的利潤分配獲得收益。項目公司與社會資本方的主體地位不同，權利義務不同，《PPP條例》應當準確區分兩者的主體地位，界定兩者的權利義務。
遺憾的是，《PPP條例》未能準確區分社會資本方與項目公司的角色定位。如第三、四章有關PPP項目實施與監督管理的條文中，條例仍以社會資本方作為PPP項目的唯一實施主體。盡管《PPP條例》第18、24、26條項下的權利和義務確實只能由社會資本方享有、承擔，但其他有關條款在為社會資本方賦予權利、設定義務時，應將項目公司作為主體之一，通過“社會資本方或者項目公司”的方式明確項目公司在PPP項目中具有同等重要的角色地位。
四、明確規定合作協議提前終止后政府方負有補償義務
根據我們為PPP項目提供法律服務的經驗，PPP協議提前終止及補償條款是政府方與社會資本方或項目公司在訂立PPP項目協議時極為關注且往往存在相左意見的合同條款。但遺憾的是，《PPP條例》第27條在規定PPP項目協議提前終止條件時并未明確政府方的補償義務。
PPP項目系將政府提供公共產品和公共服務的義務通過合作的方式交由社會資本方或項目公司提供，PPP項目協議提前終止時，必然導致公共產品或服務的提供義務回歸政府。在項目資產難以恢復原狀甚至無法恢復原狀時，為維護公共利益，政府方必須收回并繼續提供有關公共產品或服務（詳見我們在《淺析PPP合同提前終止時政府方的補償義務（一）》中的論述）。此時，不論系由何者原因導致協議提前終止，政府方均應足額補償社會資本方或項目公司。至于因違約行為產生的損害，則應以違約方向守約方支付賠償損害金的方式彌補（詳見我們在《淺析PPP合同提前終止時政府方的補償義務（二）》中的分析）。政府方補償義務與違約方的賠償義務并不矛盾，兩者可以同時存在。不能因為社會資本方或項目公司根本違約導致合作項目協議提前終止，就免除政府方的補償義務。
因此，為正確引導相關主體的正確認識，公正、公平地維護公共利益和社會資本方或項目公司的合法權益，《PPP條例》應當明確規定合作協議提前終止時政府方負有補償義務。
五、正確認識合作協議提前終止與政府臨時接管的關系
《PPP條例》第37條規定：“合作項目協議提前終止的，政府有關部門應當采取有效措施，保證公共服務的正常提供；必要時，經本級人民政府同意，可以臨時接管合作項目。社會資本方應當予以必要的配合。”根據該條款，為確保公共服務的正常提供，在PPP項目協議提前終止且在時的必要情況下，政府可以“臨時接管”PPP項目。但這非當前政策、法規對“臨時接管”的普遍理解。
根據財金[2014]113號第27條、發改投資[2016]2231號第20條、財金[2016]92號第26條、財政部《PPP項目合同指南（試行）》第十七節，僅當社會資本方或項目公司嚴重違反PPP項目協議，或發生不可抗力或緊急事件，導致危及國家安全、公共利益或將發生重大事故時，政府有關部門具有臨時接管的權力。并且，臨時接管時應由社會資本方或項目公司自行承擔相關費用、成本。因此，“臨時接管”應當屬于PPP項目在實施階段發生緊急情況時，政府方為保障公共利益所采取的臨時介入措施，而非PPP項目協議提前終止時為保障公共產品或服務的連續供給，由政府“接管”的一種狀態。另一方面，既然PPP項目協議已經終止，又何談“臨時接管”，更何談在“臨時接管”期間由社會資本方或項目公司為PPP項目的運營支付費用、成本呢？
因此，我們建議刪去本條與PPP項目協議提前終止有關的臨時接管內容，并根據前述規定、指南，另行規定臨時接管的前提條件，并將項目公司一并作為政府臨時接管時的負有配合義務的主體。
六、建議為與本條例相關的法律、行政法規在今后的修訂預留空間
目前，一方面由于與招投標、土地出讓、財政規劃相關的在先法律、法規并未考慮到PPP模式的特殊之處，PPP模式在實踐中的操作與前述法律、法規存在一定沖突；另一方面，由于相關配套法律、法規的立法空白，PPP項目的一些操作處于立法的“灰色地帶”。這些問題將伴隨PPP模式的迅速推廣日漸凸顯，可能導致項目和相關主體被認定違反有關法律法規的嚴重后果。例如：PPP模式之中期財政規劃與現行《預算法》存在一定的沖突；“兩招并一招”受限于《招標投標法》及其實施條例的規定，不能適用于以非招標方式（競爭性磋商、競爭性談判等）招選社會資本方的程序；PPP模式與《土地管理法》等法律、行政法規缺乏有效地銜接等。我們認為，作為全面規范PPP模式的行政法規，《PPP條例》不能采用“立法逃避主義”的做法，必須正視問題并明確規定。
鑒于《PPP條例》在效力層級上屬于行政法規，《預算法》《招標投標法》《土地管理法》是法律，我們認為不能在行政法規中規定與法律相沖突的條款，我們建議立法機關應盡快修訂相關法律、法規，而《PPP條例》則應預留銜接的路徑，比如：
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為與《預算法》銜接,我們建議將《PPP條例》第21條修改為：對合作項目協議中約定的財政支出事項，應當根據《中華人民共和國預算法》及其他有關法律、行政法規的規定足額納入年度預算，按照規定程序批準后，及時支付資金。
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為與《招標投標法》《招投標條例》銜接，我們建議將《PPP條例》第24條修改為：實施合作項目所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關服務，政府實施機構應當按照法律、行政法規的規定，通過招標方式選擇。法律、行政法規規定可以不再通過招標方式選擇的，社會資本方依法能夠自行建設、生產或者提供，且在選擇社會資本方時已經作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設、生產或者提供。
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PPP綜合信息平臺項目庫與國家發展改革委傳統基礎設施領域PPP項目庫的關系
目前財政部PPP綜合信息平臺項目庫（“財政部項目庫”）與國家發展改革委傳統基礎設施領域PPP項目庫（“發改委項目庫”）的關系錯綜復雜，“何種PPP項目在哪個階段應當申報哪一個項目庫”這一問題，給從業人員帶來了極大的困擾。
對于財政部項目庫，根據財金[2015]166號第8條以及《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺運行規程》第19條，未入選財政部項目庫將導致：（1）無法編入各地PPP年度規劃和中期規劃；（2）無法入選國家級和省級示范項目；（3）不得列入各地PPP項目目錄，原則上不得通過財政預算安排支出責任。其中第3項后果尤為嚴重。根據《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發[2014]43號）第3條第（3）項，將政府與社會資本合作項目中的財政補貼等支出按性質納入相應政府預算管理，一旦項目未能入財政部項目庫，政府付費以及可行性缺口補助類項目的項目回報機制將不具有可行性，進而導致項目無法實施。而即便是使用者付費類項目，由于政府方在項目全周期內無法履行支出責任，項目的正常開展也極有可能受到影響。
對于發改委項目庫，該庫的入庫情況是國家發改委安排政府投資，確定與調整價格，發行企業債券及享受政府和社會資本合作專項政策的重要依據。如果項目沒有進入發改委項目庫，原則上無法使用發改委安排的財政撥款。這些財政撥款包括中央預算內的投資、專項建設基金、中央專項債券籌集的專項建設基金、其他中央財政建設性基金及其他有關PPP項目的專項政策等。此外，未進入發改委項目庫也將導致項目在后期也不能通過發行企業債券的方式募集資金。
基于此，我們建議在《PPP條例》中明確財政部項目庫與發改委項目庫的關系，以及不同合作內容的PPP項目與項目庫的對應關系，為PPP項目順利落地鋪平道路。
