來源：天達共和法律觀察
2017年7月21日國務院法制辦公布了《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱“《條例》”）之后，各路專家、學者對《條例》進行了熱議和點評，給出許多很有深度的解析，總體看來，大家對于這部”千呼萬喚始出來“的里程碑文件給予的積極、肯定的意見還是占主流，當然，對于《條例》中一些具體條文的修改意見和建議也比較集中。
筆者以為，該《條例》既為一版“征求意見稿”，不同專家從各自不同的專業角度出發，站在“法治”的高度多多審視《條例》的問題所在，以對其中需要調整或修正之處進行解析，給出建議，這樣或許對于下一步出臺正式的《條例》或更高位階的立法比較有積極的意義。故筆者在此除了對于《條例》的公布（特別是以“征求意見稿”的形式出臺）同樣報以熱烈的掌聲之外，本文將結合目前政府與社會資本合作（以下簡稱“PPP”）發展的政策走向及現實問題，主要就《條例》中不甚全面、尚待商榷之處，提出一些個人拙見，管見所及包括：
（1）《條例》立法層級及立法理念的高度夠不夠；
（2）《條例》解決現實突出問題的力度夠不夠；
（3）《條例》與之前PPP相關法律文件的沖突及銜接的問題；
（4）《條例》具體條文及表述方面的問題。
一已之見，觀點或有偏頗，特別是本文將只提問題，不唱贊歌，可能多有叨擾，但正是因為我們對于《條例》的期待太多，愛之深責之切，相信所有專家意見和建議的提出，也都只有一個目的：就是希望最終出臺的《條例》正式稿可以是一部比較完善的、真正促進PPP項目在中國健康發展的里程碑性的文件。
為方便閱讀，清晰了解，筆者將按照《條例》的結構和順序，在《條例》原文中直接展開關于《條例》的整體的、具體的評論和意見。
第一條 為了規范基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作，提高公共服務供給的質量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權益，促進經濟社會持續健康發展，制定本條例。
【意見：關于“基礎設施”和“公共服務”這兩個領域的邊界如何明確的問題，似乎是此次《條例》的焦點問題之一，特別是其背后還存在有關部門的權責劃分問題，若沒厘清邊界，或將在給PPP實際操作帶來困難。但筆者認為：明確界定和劃分“基礎設施”和“公共服務”這兩個領域其實意義不大，況且許多基礎設施本身就是提供公共服務的。事實上，之前PPP相關文件中出現的所謂“基礎設施和公共服務”、“基礎設施和公用事業”、“公共產品和公共服務”等等措辭，都只是稱謂而已，甚至“政府與社會資本合作”（PPP）本身，也是由之前的政府特許經營模式發展而來的，“本無PPP，是名PPP”。 當然，為防止PPP項目范圍的泛化傾向，也確有必要以“項目指導目錄”的形式來對PPP項目做分類、歸劃，但這屬于另外一個問題，下文將專門討論?！?/p>
第二條 本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協議明確各自的權利和義務，由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。
【意見： 此為PPP最新定義，但比較之前發改委或財政部相關文件中的PPP定義，竊以為：《條例》中的PPP定義強調了PPP模式的形式和程序要件，卻忽略了PPP模式的實質要件，因此難免以偏概全。有鑒于此，筆者認為發改委《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資[2014]2724號）中的PPP定義似乎更到位一些，即：政府和社會資本合作（PPP）模式是指政府為增強公共產品和服務供給能力，提高供給效率，通過特許經營、購買服務、股權合作等方式，與社會資本建議的利益共享、風險分擔及長期合作關系。“，再結合目前被普遍接受的一些新提法（實為避免敏感措辭而無奈為之，比如不再提”政府購買“，而是用”政府付費“），故筆者以為《條例》中PPP的定義或許可以考慮做如下修改： “本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府為增強基礎設施和公共服務的供給能力，提高供給效率，通過競爭性方式選擇社會資本，并與社會資本建立的平等協商、利益共享、風險分擔及長期合作關系。政府與社會資本方或其設立的項目公司訂立協議明確各自的權利和義務，由社會資本方或項目公司負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益。”】
本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業。
【意見： 此項關于“社會資本方“的定義貌似比以前PPP文件中的”社會資本方“的范圍擴大了，但實際上其內涵和外延更為模糊了，由此可能在實踐中則產生的問題和困惑包括：（1）非企業法人形態的聯合體是否為適格的社會資本方？（2）《條件》中所要求的”具有投資、建設、運營能力“是指參與項目的任何或所有企業必須同時具備的能力，還是聯合體各方分別具有相關能力或資質，故整體具備投資、建設、運營的能力或資質即可？（3）以各類基金或金融機構組織形態出現的財務投資人是否可以作為適格的社會資本方？（4）各地方政府的城投公司到底是不是社會資本方？以前這些城投公司都是地方政府的融資平臺，而今鑒于財政部50號文、87號文的限制，紛紛轉型為社會資本來參與PPP項目，以至于Pbulic-Private的合作關系實為Public-Public的合作關系，個人認為《條例》對于”社會資本方“的定義必須要明確或補充解釋以上這些問題，否則在實踐中或將造成更多的混亂。】
第三條 符合下列條件的基礎設施和公共服務項目，可以采用政府和社會資本合作模式：
（一）政府負有提供責任；
（二）需求長期穩定；
（三）適宜由社會資本方承擔。
國務院有關部門根據前款規定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目指導目錄，并適時調整。
【意見： 關于PPP項目適用范圍的三項條件主觀性較強，且表述不能夠嚴謹，建議在明確“需要同時具備上述三項條件下的項目，可以采用PPP模式”的基礎上，直接明確規定：“國務院或國務院指定的有關部門將根據前款規定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目指導目錄，并適時調整。”
需要特別點評一下《條例》中的“國務院有關部門”，這是此次《條例》中對于政府部門的統一表述，但筆者認為，這種典型的“中式含糊表達”只是回避了一直被詬病的PPP領域中部門權責之爭的問題，并沒有真正解決問題。試想，如果制定細化的“可以采用政府和社會合作模式的基礎設施和公共服務項目指導目錄”，但沒有明確牽頭部門，則各行業主管部門、各職能部門都可能會提出自己的PPP項目指導目錄，而其中必然會有相互交叉或沖突之處，如何協調也會是一個很大的問題。因此，筆者建議：在中央政府層面，就出臺PPP項目指導目錄之事宜，可以參考我國實行已久且效果非常好的《外商投資指導目錄》的出臺方式，即由國務院指定某一牽頭部門（比如，原《外商投資指導目錄》就是以原對外經濟貿易合作部為牽頭部門，現為商務部和發改委共同發布），該牽頭部門聯合其他職能部門及行業主管部門，共同制定出一個統一的、分行業分類項的PPP項目指導目錄，最終可以國務院令的形式出臺，以確定該目錄的權威性。】
第四條 國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式。
【意見：由于PPP模式的綜合性、多樣性，相關配套制度將會涉及到投資、價格、財政、稅收、金融等各個方面，其中有關土地政策的問題，希望此次《條例》中可以特別提及，因為所有關于PPP模式的配套制度中，有關土地政策可能是最難突破的，是否可以在《條例》中明確一下PPP模式可以獲得土地使用權的幾種常見或特殊類型？另外，是否可以在現有土地政策的框架下，對于“PPP+土地一體化交易“的模式給一個肯定的表態？如此，將會非常有利于未來出臺與PPP模式配套的土地政策。當然，以《條例》來突破PPP模式中土地使用及收益的問題確實難度很大，但也正因為難，才會“難能可貴”吧。 】
第五條 基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式，應當積極穩妥、依法合規，遵循平等協商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則，堅持公共利益優先。
【意見： 這是一條關于規范PPP模式的原則性規定，貌似都是積極肯定、政治正確的表達，諸如“積極穩妥、依法合規…… 堅持公共利益優先”，但實際上，竊以為此等籠統、空泛的措辭，對于處理目前PPP實踐中的問題并沒有實質的作用，而且該條款在某些方面的某些原則的表達，甚至與中共中央、國務院制定的政策方向有所偏差。比如，針對目前PPP項目中社會資本顧慮較多，特別是民營資本總體參與度不高，2016年7月18日《中共中央、國務院關于深化投融資體制改革的意見》中首次提出以“企業為主、政府引導”投融資體制改革的方向，重新調整和明確了政府與社會資本的關系，（而早前PPP領域中的政府與社會資本的關系是“政府主導、市場運作、企業參與”），但此次《條例》中看不到什么可以鼓勵和吸引社會資本參與PPP項目的內容，相反，過分強調“以公共利益優先“的原則，則容易讓人誤讀《條例》對政府利益的保護，也可能會使政府濫用其在項目中的主導地位和權力，降低政府違約成本，最終導致社會資本（特別是民營資本）對于PPP項目中與政府長期合作的信心不足，長遠看來對于PPP模式在中國的發展將會造成極大的損害。
此前確實也有專家借鑒法國、德國等大陸法系國家的類似立法經驗，建議在PPP立法中必須明確政府所代表的公共利益必須優先保護，筆者曾在發改委主持的有關特許經營立法的專家論證會上表達過，我國的PPP立法一定要立足于我們自己的國情，而不能照抄照搬外國的立法，因為國情確實不同。比如在歐洲，通常是小政府，大企業，政府反而可能是弱勢的一方，因此法律中需要對于弱勢的但也代表公共利益的一方設定最基本的保護；而在我國，毫無疑問是強勢政府，弱勢企業，體制問題又導致許多領域的市場化程度不高（曾經聽到一位參與PPP項目的民營資本方感嘆：與政府合作PPP猶如與虎謀皮， 此番言論雖不代表主流，但也足以扎心），因此中共中央、國務院才陸續出臺政策，以期通過調整政府與企業的關系，為企業松綁，給企業信心，從而刺激經濟持續增長，然后《條例》在立法理念實際上將政府與社會資本的關系重新退回到”政府為主、市場運作、企業參與“的階段，如果這一思想轉變不到位，不僅會直接導致本次PPP立法的高度不夠，而且對于今后PPP配套制度的出臺也會有消極負面的影響?！?/p>
第六條 國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目（以下簡稱合作項目）。
任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目。
【意見： 同上，《條例》專設“非公“條款，貌似亮點，其實意義不大，因為實踐中還真不是因為任何單位或個人表面排斥或限制非公有制社會資本方參與項目才導致民營資本參與度不高的，這一規定反映出《條例》并不沒有看到PPP項目中某些痛點的真正原因。當然，專設”非公“條款總比沒有要好，畢竟法律需要保護弱勢一方，但建議修改為：”各種所有制形式的社會資本均有權依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目。鼓勵非公有制社會資本方依法參與合作項目。“】
第七條 國務院有關部門在各自的職責范圍內，負責政府和社會資本合作的指導和監督。
政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務院有關部門共同制定。
國務院建立政府和社會資本合作工作協調機制，及時協調、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。
【意見: 同上，此條規定也確實是希望解決一直以來被詬病的PPP管理制度措施存在政出多門、交叉管理的問題，從結構設計上看，思路還是不錯的，即中央分成國務院統籌協調、各部委在各自職權范圍內分工負責，而地方上由縣級以上政府及有關部門負責本地區內的PPP項目，但是，“國務院有關部門共同制定”此等模糊措辭，并不能真正解決現實存在的問題，不明確具體的牽頭部門還是不行的，但PPP這種項目想要明確一個具體的牽頭部門也確實非常困難。有鑒于此，筆者建議：此次《條例》若無法就牽頭部門或各部門對PPP項目的權責劃分做出一個完美的安排，那是否至少可以就PPP項目的管理規制確定一種比較清晰的模式來，比如，在中央立法層面，就以去年7月國務院常務工作會議上確定的部門分工為基礎，繼續制定和出臺PPP相關的法律法規，而在具體PPP項目實施層面，建立類似于河道治理項目中的“河長制“一樣的機制，明確由一級政府主要領導牽頭負責，統籌管理，各相關部門（包括發改、財政、建委、土地、稅收等各職能部門和行業主管部門）共同組成實施機構，聯合辦公，聯合評審，以便于部門之間的協調平衡?！?/p>
第八條 縣級以上地方人民政府應當加強對本地區政府和社會資本合作工作的組織領導和統籌協調。
縣級以上地方人民政府有關部門依照本條例和本級政府確定的職責分工，負責本地區合作項目的組織實施和監督管理。
第九條 縣級以上人民政府有關主管部門（以下簡稱有關主管部門）根據經濟社會發展需要、社會公眾對公共服務的需求、相關發展建設規劃以及本條例第三條的規定，在組織開展前期論證的基礎上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目。
公民、法人和其他組織可以就基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式向有關主管部門提出建議。
【意見: 本條賦予了公民、法人和其他經營組織就基礎設施和公共服務項目采用PPP模式向有關主管部門提出建議的權利，但該建議權不再是《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》中規定的社會資本對PPP項目的“發起權”，筆者不太理解《條例》擬限制社會資本向政府主動發起PPP項目的意圖是什么，但僅對《條例》中所述的“建議權”抱有的問題是：該等建議權具體要求什么形式（書面還是口頭？）、走什么樣的程序？該等建議究竟有什么效力或法律后果？這些都沒有明確的話，基本上可以說，這一條所述的社會資本的建議權其實是虛的。】
第十條 對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目，有關主管部門應當擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應當包括下列內容：
（一）合作項目的名稱、地點以及建設規模、投資總額等基本情況；
（二）合作項目建設運營內容及標準、運作方式、預期產出；
（三）合作項目期限；
（四）社會資本方回報機制；
（五）政府和社會資本方的風險分擔；
（六）合作項目期限屆滿后項目資產的處置；
（七）有關主管部門認為應當明確的其他事項。
有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當征求潛在社會資本方的意見。
【意見: 本條最后規定“有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當征求潛在社會資本方的意見”，雖然這對于完善合作項目的實施方案可能是有益的，但問題是現實中如何實現這一環節的操作卻是一個比較困難的問題，比如，誰來決定項目中的潛在的社會資本方？即在決定應當向哪些潛在社會資本方征求意見的過程中會不會存在腐敗或內外串通問題？如果潛在社會資本過多參與項目實施方案的討論和制定，其后又作為潛在社會資本投標，是否違反投標或競爭性談判的公平公正性？特別是，結合《條例》第44條關于“擬訂合作項目實施方案未征求潛在社會資本方意見”的法律責任，既然這將是今后PPP項目擬定實施方案的必經程序，建議還是對擬定的合作項目實施方案向潛在社會資本方征求意見的方式、程序、公開透明性等做出明確的規定，以確保該環節不會影響所有潛在社會資本方參與項目的公平性、公正性和公開性?！?/p>
第十一條 有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發展改革、財政等有關部門，從經濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的，應當提請同級財政部門進行財政承受能力評估。評估應當形成明確結論。
【意見: 此條對于之前發改委要求的“可研”以及財政部要求的“財政承受能力論證”和“物有所值評價”在現行項目審批程序上存在一定程度沖突的問題并沒有正面明確，而且由于文字表述中回避了“可研”及兩項財務方面的評估論證的字眼，導致現在不同的人對于此條的規定有了不同的理解，比如，有專家認為這一條實際上只提及了項目可行性研究（即要求對項目的“必要性、合理性組織開展評估”）以及財政承受能力評估，而以前的物有所值評價將不再是必經程序。但也有專家認為，這里對實施方案的“必要性、合理性評估“和”財政承受能力評估“實質上也就是”物有所值評價“和”財政承受能力論證“兩個評估，但就不再要求項目的可行性研究報告了。對此，我個人的理解是：《條例》第11條提及的對PPP項目”必要性、合理性組織開展評估”，應當是指包括“物有所值評價“在內的項目整體的可行性研究程序，這應當是一個必經程序，而對于“涉及政府付費、政府提供補助或補償以及政府分擔風險等財政支出事項的”，則還需要做“財政承受能力評估”。不過，《條例》第11條的文字表述確實與目前通行的PPP操作實踐不盡相同，且容易導致誤解，故建議對《條例》第11條做如下修改：“由本級政府指定的行業主管部門擬定合作項目實施方案，應當會同同級發展改革、財政等有關部門，從經濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性，組織開展包括物有所值評價在內的項目可行性研究，并報發改委立項；涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的，應當提請同級財政部門進行財政承受能力評估。評估應當形成明確結論。】
有關主管部門應當根據前款規定形成的評估結論，對合作項目實施方案進行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。
第十二條 合作項目實施方案應當經本級人民政府審核同意。本級人民政府應當組織有關部門對合作項目實施方案進行聯合評審。
【意見： 建議進一步明確經本級人民政府審核同意后的合作項目實施方案的法律效力，即如果發生了項目建設內容或建設方案變化的情況（特別是對于特色小鎮、全域旅游等包含不確定因素較多的項目），是否在通過審核或聯合評審之后還可以進行調整？亦或必須重新進行可研及財務承受能力的評估？】
經本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關主管部門向社會公布。
本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應當確定相關部門、單位作為政府實施機構，負責合作項目實施的相關工作。
【意見： 此次《條例》確定由“有關主管部門”負責PPP項目實施方案的編制，實施方案報本級人民政府審核同意后再組織聯合評審，此操作程序改變了之前PPP相關法律文件中規定的先由政府指定項目的“實施機構”，再由該實施機構編制項目實施方案的操作流程。筆者認為該等流程上的調整有其合理性，即合作項目在經過評估論證比較成熟的階段再由政府組織有關部門“聯合評審”，并根據聯合評審通過的實施方案再確定“實施機構”就是順理成章的事了，實施機構可以采用由政府一把手負責，各有關部門聯席辦公的方式來實施PPP項目，以提高政府方面的工作效率，避免相互扯皮，協調困難等問題。
另外，“確定相關部門、單位作為政府實施機構”仍然比較模糊，特別是實踐中對于“地方城投公司”是否屬于相關單位一致存在疑慮，建議在條例中予以明確。】
第十三條 政府實施機構應當根據經審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規對特定基礎設施和公共服務項目選擇社會資本方的方式有規定的，依照其規定。
【意見： 《條例》目前確定的選擇社會資本方的競爭性方式主要有兩種：招標、競爭性談判，雖未明確列出“競爭性磋商”，但筆者理解“…等競爭性方式”應該不排斥競爭性磋商。考慮到目前我們PPP項目中存在的無原則無底線低價競標的現實問題，建議在選擇社會資本方的競爭方式中可以考慮競爭性磋商等比較靈活的競爭方式。另外，還有一種比較特殊的競爭性方式，即在產權交易所的股權或資產競價方式，由于此種方式比較特殊，特別在TOT類項目中比較關注，建議在《條例》中可以明確?！?/p>
政府實施機構應當根據合作項目的特點和建設運營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項目長期穩定運營和質量效率提升的原則，合理設置社會資本方的資質、條件以及招標、競爭性談判等的評審標準。
第十四條 政府實施機構與其選定的社會資本方應當在協商一致的基礎上簽訂合作項目協議；設立專門負責實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協議由政府實施機構與項目公司簽訂。
項目公司不得從事與合作項目實施無關的經營活動。
第十五條 合作項目協議應當符合招投標、競爭性談判等文件，載明下列事項：
（一）合作項目的名稱、內容；
（二）合作項目的運作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項目期限；
（五）社會資本方取得收益的方式、標準；
（六）風險分擔；
（七）服務質量的標準或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應急預案和臨時接管預案；
（十）合作項目期限屆滿后項目及資產的移交；
（十一）合作項目協議變更、提前終止及其補償；
（十二）違約責任；
（十三）爭議解決方式；
（十四）法律、行政法規規定應當載明的其他事項。
【意見: 同上，考慮到PPP項目的復雜性、多樣性，建議《條例》對于有關合作項目協議內容的要求宜粗不宜細，而對一些不甚清晰的概念，比如“投融資期限”與“合作項目期限”（不太明白二者的區別和關系是什么）、“應急預案和臨時接管預案”（應該并不適用于所有的PPP項目，特別是以經營性為主的項目），建議宜簡不宜繁。另外，用“法律、行政法規規定應當載明的其他事項”作為兜底條款也似有問題，沒有給合作各方認為應當約定的內容留出空間?！?
設立項目公司的，合作項目協議應當載明項目公司的注冊資本、股權結構、股權變更限制以及社會資本方對項目協議履行的擔保責任等事項。
【意見： 同意一些專家的意見，即不應在《條例》中專門約定“社會資本方對項目協議履行的擔保責任”，否則可能會誤導政府對社會資本方履行項目協議的期許，助長目前許多地方政府對于社會資本方的不合理訴求，包括要求聯合體各方對項目公司承擔連帶責任的問題?！?/p>
第十六條 合作項目期限根據行業特點、項目生命周期、公共服務需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規另有規定的，依照其規定。
第十七條 合作項目協議中應當約定，社會資本方的收益根據合作項目運營的績效進行相應調整。
由使用者付費或者政府提供補助的合作項目，合作項目協議應當載明價格的確定和調整機制；依法實行政府定價或者政府指導價的項目，按照政府定價或者政府指導價執行。
【意見: 《條例》明確將“社會資本方的收益”與“項目運營的績效”掛鉤，應當肯定，但如何在可用性支付的PPP項目中真正落實好績效付費機制，特別是如何確定比較合理的績效關聯的支付占比， 這在目前的實踐中仍然是比較難以把握的問題。因此《條例》中有關績效付費及調整機制的部分規定，如果可以根據項目的整個經營期來考慮可用性支付，著力于PPP項目的運營績效上（而不僅僅是項目建設上），則《條例》對于正向引導真正的PPP模式將具有現實及深遠的意義。】
第十八條 合作項目協議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保。
【意見: 理解此條規定是與財政部其他相關文件的口徑保持一致，但實現中有些項目由于測算不準確，可能會導致政府付費過多，因此建議將政府回購作為政府一項可選擇性的權利，即政府在某些特定情況下有權利行使回購的權利，但就不得以任何方式約定政府回購的義務或責任?！?/p>
第十九條 合作項目的設施、設備以及土地使用權、項目收益權和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途。
【意見: 《條例》規定“項目收益權和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途“，這與以收益權來做的項目再融資（如PPP項目資產證券化等）會有沖突，因此，該項條款應有“除外情形”的規定?！?/p>
禁止以前款規定的資產為他人債務提供擔保。
第二十條 政府和社會資本方應當守信踐諾，全面履行合作項目協議約定的義務。
合作項目協議的履行，不受行政區劃調整、政府換屆、政府有關部門機構或者職能調整以及負責人變更的影響。
【意見: 此條貌似對目前PPP實踐中存在的“新官不理舊賬”的現象明確做出了正面規定，但問題是《條例》并沒有對于政府此種違約的法律后果及責任做出任何約定，因此導致該條款的約定或僅為一句空話，其力度甚至遠不及此前《國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》中專門針對PPP活動中政府守信承諾機制所做出的明確要求?！?/p>
第二十一條 對合作項目協議中約定的財政支出事項，應當足額納入年度預算，按照規定程序批準后，及時支付資金。
第二十二條 政府有關部門應當按照各自職責范圍，履行合作項目協議中的相關政府承諾和保障，并為社會資本方實施合作項目提供便利。
對實施合作項目依法需要辦理的行政審批等相關手續，有關部門應當及時辦理；對參與合作項目實施方案聯合評審時已經出具審查意見的事項，不再重復審查。
第二十三條 社會資本方應當按照有關法律、行政法規、規章、強制性標準、技術規范的規定以及合作項目協議約定實施合作項目，提供持續、安全的公共服務。
第二十四條 實施合作項目所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關服務，社會資本方依法能夠自行建設、生產或者提供，且在選擇社會資本方時已經作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設、生產或者提供。
【意見: 《條例》正面回應了目前PPP操作中存在爭議的“兩標并一標”的問題，不少專家認為此規定是一個非常正面非常積極的進步，但筆者僅從法理的角度看來，認為此項突破明顯與招投標法及政府采購法中的相關規定有沖突，而在上位法效力優先的情況下，如何可以確保該操作的合法性，即在司法實踐中，如此“兩標并一標”的做法是否會受到法律的保護，這一點可能還是存在挑戰的。因此，筆者認為應當盡早制定PPP的上位法，而非目前的行政法規，才是最終解決許多法律沖突的途徑。】
第二十五條 在項目合作期限內，不得隨意變更合作項目協議內容；確需變更的，應當由協議雙方協商一致，并公示變更事由及內容，經本級人民政府批準后簽訂補充協議；變更內容涉及財政支出事項變動、價格調整的，應當先經相關部門審核同意并履行規定程序。
【意見： 履行規定程序并不清楚，建議至少明確，涉及價格調整的，是否需要重新進行財政可承受能力論證后方能調整?！?/p>
第二十六條 在合作項目建設期內，社會資本方不得轉讓其持有的項目公司股權。
【意見: 《條例》規定建設期內，社會資本方不得轉讓項目公司的股權，這條規定對于通過基金方式投資PPP項目的操作構成實質性影響，因為實踐中，許多基金在未中標之前還無法成立直接參與投標的主體，一般都是在項目公司成立以后通過股權轉讓等方式才進入項目公司，因此《條例》正式稿應當考慮到目前PPP項目融資的現實問題，在避免出現倒賣項目的情況下，對于項目公司中融資方的股權轉讓留出空間?！?/p>
合作項目運營期內，在不影響公共服務提供的穩定性和持續性的前提下，經政府實施機構報本級人民政府同意，社會資本方可以轉讓其持有的項目公司股權。
第二十七條 出現合作項目協議約定的提前終止協議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協議：
（一）因不可抗力導致合作項目協議無法繼續履行；
（二）因社會資本方嚴重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項目財產。
因依法征收、征用合作項目財產導致合作項目提前終止的，應當按照國家有關規定給予社會資本方合理補償。
【意見: 違約終止僅針對社會資本方一方顯失公平，故建議將本條第（二）項改為：因合作項目協議任何一方嚴重違約，危害公共利益，或導致合作項目協議無法繼續履行的?！?/p>
第二十八條 合作項目期限屆滿按照約定需要進行項目資產移交的，政府實施機構應當根據法律、行政法規和合作項目協議約定，對設施、設備和其他財產的狀況進行檢查評估。
【意見: 合作項目期限屆滿進行移交時，建議規定可由具有公信力的第三方（而不是政府實施機構）來對項目設施、設備和其他財產的狀況進行檢查評估?！?/p>
因社會資本方原因致使設施、設備和其他財產的價值非正常減損或者使用壽命減少的，應當根據合作項目協議約定，相應扣減社會資本方的收益或者由社會資本方以其他方式補償。
第二十九條 合作項目期限屆滿或者合作項目協議提前終止，對該項目繼續采用政府和社會資本合作模式的，應當依照本條例的規定重新選擇社會資本方；因合作項目期限屆滿重新選擇社會資本方的，在同等條件下應當優先選擇原社會資本方。
第三十條 縣級以上人民政府有關部門應當依據各自職責，加強對合作項目實施中執行有關法律、行政法規、規章、強制性標準、技術規范情況的監督檢查。有關部門實施監督檢查，有權采取下列措施：
（一）進入合作項目現場進行檢查、檢驗、監測；
（二）查閱、復制有關文件、資料；
（三）要求有關人員就有關問題作出說明。
監督檢查應當符合法定的程序和要求，不得影響合作項目的正常實施。社會資本方對監督檢查應當予以配合。
第三十一條 縣級以上人民政府有關部門應當定期對合作項目建設、運營等情況進行監測分析和績效評價，建立根據績效評價結果對價格或者財政補助進行調整的機制。
【意見: 政府單方面可根據監測分析和績效評價而對價格或財政補助進行調整，此項規定存在較大問題，亦不符合政府與社會資本方平等協商的基本原則，建議《條例》中刪除政府的該等自由裁量權，否則對于社會資本方（特別是民營資本）參與PPP項目的信心會有較大影響 。同時建議補充規定，若需要根據監測分析和績效評價進行調整時，可聘請第三方機構進行考核?！?/p>
社會資本方應當按照規定向政府有關部門提供有關合作項目投資、建設、運營方面的數據、資料等信息。
第三十二條 政府有關部門應當建立合作項目檔案，將合作項目發起、實施以及監督檢查等方面的文件、材料存檔備查。
社會資本方應當妥善保管合作項目投資、建設、運營等方面的有關資料，并在合作項目期限屆滿或者提前終止時向政府有關部門移交。
第三十三條 除涉及國家秘密、商業秘密外，政府有關部門應當依法公開合作項目發起、社會資本方選擇、合作項目協議訂立、績效監測報告、中期評估報告、合作項目重大變更或者終止情況以及監督檢查情況和結果等信息。
第三十四條 社會公眾有權對合作項目的發起和實施進行監督。
對社會資本方違反法律、行政法規規定的行為或者對提供公共服務的質量等問題，任何單位和個人可以向政府有關部門舉報、投訴，有關部門應當及時依法處理。
第三十五條 政府有關部門應當根據社會信用體系建設的有關要求，記錄社會資本方、中介機構、項目公司及其從業人員的失信行為，并納入全國統一的信用信息共享交換平臺。
【意見：同意部分專家的意見，即在此條中增加有關對政府和公務員政務失信的處理，加強社會公眾對政務誠信的評價監督?！?/p>
第三十六條 政府有關部門、社會資本方應當按照有關規定，制定合作項目突發事件應急預案；突發事件發生后，立即啟動應急預案，采取相應的防護措施，組織搶修。
第三十七條 合作項目協議提前終止的，政府有關部門應當采取有效措施，保證公共服務的正常提供；必要時，經本級人民政府同意，可以臨時接管合作項目。社會資本方應當予以必要的配合。
【意見: 整個第四章“監督管理”的規定，整體來看都是偏重于對社會資本方的監督，而對政府方的失信及違約則缺乏相應的規定。因此建議《條例》中涉及到監管、違約、法律責任等方面的規定都做相應的修改，即是針對雙方的，而非僅針對社會資本方一方的?！?/p>
第三十八條 因合作項目協議履行發生爭議的，協議雙方應當協商解決；協商達成一致的，應當簽訂補充協議。
【意見：發生爭議后雙方經協商達成一致后并非一定要簽署補充協議，即使簽署協議，也可能是專門解決爭議的和解協議，而非項目補充協議，故建議刪除“應當簽訂補充協議“的規定?！?。
第三十九條 因合作項目協議中的專業技術問題發生爭議的，協議雙方可以共同聘請有關專家或者專業技術機構提出專業意見。
【意見: 此類專業意見的法律效力如何？是否對合作協議各方都有約束力？有待明確。】
第四十條 因合作項目協議履行發生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。
【意見: 《條例》回避了“特許經營”的措辭，而一直用“合作項目協議“的說法，并且用可仲裁性確定了合作項目協議的民事屬性，但如同前文所議，在《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國仲裁法》等高位階的相關立法對于PPP協議特殊的合同屬性還有爭議的情況，如何能夠確保政府與社會資本方各方都擁有最終的有效的司法救濟手段，這一點對于社會資本的信心至關重要?！?/p>
第四十一條 對政府有關部門作出的與合作項目的實施和監督管理有關的具體行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。
第四十二條 合作項目爭議解決期間，協議雙方應當繼續履行合作項目協議約定的義務，不得擅自中斷公共服務的提供。
第四十三條 政府及其有關部門排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與政府和社會資本合作的，由上一級機關責令改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和其他直接責任人員依法給予處分。
【意見: 如前所述，民營資本參與PPP項目程度不高的原因，不只是表面排斥和限制，所以這一條的規定也比較空泛?！?/p>
第四十四條 有關主管部門、政府實施機構違反本條例規定，有下列情形之一的，由本級政府責令限期改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：
（一）擬訂合作項目實施方案未征求潛在社會資本方意見；
【意見: 如前所述，這一條款不適合放在政府的法律責任項下，建議刪除。】
（二）未對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估或者未提請同級財政部門進行財政承受能力評估；
（三）未向社會公布合作項目實施方案；
（四）未通過競爭性方式選擇社會資本方或者未向社會公示其選定的社會資本方；
（五）未按照規定與選定的社會資本方簽訂合作項目協議；
（六）在項目合作協議中約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，或者約定保證社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保；
（七）未按照規定對社會資本方移交的設施、設備和其他財產狀況進行檢查評估。
第四十五條 政府及其有關部門有下列情形之一的，由其上一級機關責令改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：
（一）不履行合作協議中的相關政府承諾和保障；
（二）未將合作項目協議中約定的財政支出事項足額納入年度預算，或者未按照合作項目協議約定及時支付資金；
（三）未定期對合作項目建設、運營等情況進行監測分析和績效評價；
（四）未按照規定建立合作項目檔案；
（五）未按照本條例的規定公開合作項目相關信息。
【意見: 建議增加政府失信的法律責任，具體可參考國發[2016]18號文《國務院關于深化投融資體制改革的意見》以及《國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，其中規定：地方各級政府及有關部門要嚴格兌現向社會及行政相對人作出的政策承諾…… 不得以政府換屆、領導人更替等理由毀約，因違約毀約侵犯合法權益的，要承擔法律和經濟責任。】
第四十六條 政府有關部門工作人員在政府和社會資本合作工作中不依法履行職責，玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第四十七條 社會資本方或者項目公司有下列情形之一的，由政府有關部門責令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
【意見: 不建議在《條例》中設定具體的罰款金額，以免以偏概全。】
（一）項目公司從事與實施合作項目無關的經營活動；
（二）在合作項目實施中違反法律、行政法規、規章、技術規范、強制性標準；
（三）將合作項目的設施、土地使用權、項目收益權和融資款項用于實施合作項目以外的用途，或者以上述資產為他人債務提供擔保；
（四）合作項目爭議解決期間，擅自中斷公共服務的提供；
（五）未妥善保管合作項目投資、建設、運營等方面的有關資料或者未按照規定向政府有關部門移交有關資料。
對前款規定的情形，有關法律、行政法規對其行政處罰另有規定的，依照其規定。
第四十八條 違反本條例規定，給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。
第四十九條 采用政府和社會資本合作模式運營已有基礎設施和公共服務項目的，適用本條例的有關規定。
第五十條 本條例自 年 月 日起施行。
【意見: 建議在《條例》附則部分考慮增加有關本次PPP條例溯及力的約定，特別是若此前PPP相關的行政法規、部門規章、規范性文件等中若對《條例》規定的事項有不同規定的，應明確以《條例》規定的為準。當然，鑒于立法層級不同，效力不同，該《條例》應無法解決《條例》與招投標法、政府采購法、行政訴訟法等人大立法之間的沖突，因此，有必要在全面完善本次《條例》的基礎上，在條件成熟的時機，盡快出臺有關PPP的全國人大立法，從而在上位法的層面解決《條例》與其他上位法之間的沖突。】
