來源：P3帶路群
原文名稱：滿漢全席與地方小吃——《PPP條例（征求意見稿）》簡評
近期我國PPP界最大的事情就是由國務(wù)院法制辦牽頭編制的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例》公布，并向全社會公開征求意見。這非常好，還是保持了本輪PPP推行之初的“開門立法”的優(yōu)良傳統(tǒng)。這個傳統(tǒng)應(yīng)當(dāng)以一貫之，正如本人在今年年初的文章里所談及的那樣。
之所以要修訂這部條例，主要是大家都認(rèn)為需要有一部PPP的帶有權(quán)威性質(zhì)的上位法，這樣才能在PPP事務(wù)中規(guī)范政府的行為，保障社會資本的合法合理的利益，才能真正地吸引廣大社會資本投入到PPP事業(yè)中去。我們都知道，歷史上中央部委層面對同樣事項先后出臺過兩次很有影響的法規(guī)，即建設(shè)部126號文和六部委2015年25號令。特別是25號令，以特許經(jīng)營的角度對社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施項目的主要問題作了比較詳細(xì)的規(guī)定，有些方面還做了力度較大的創(chuàng)新。有所不足的是對特許經(jīng)營定義的本身沒有作清晰的法律上的界定。所以，當(dāng)最高法將特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政合同，便引發(fā)了一片嘩然。因為，社會上的較為普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，既然吸引社會資本，特許經(jīng)營與PPP一樣，應(yīng)該也是平等的商業(yè)合同。之后不久，媒體上確實(shí)也出現(xiàn)過“PPP法”的討論稿，暫且擱置此稿的合法性，僅從內(nèi)容來看，與25號令的精神和表述大同小異，更多的是將特許經(jīng)營換成PPP，沒什么太大的意思。
后來又聽說，在修編PPP條例之初，對PPP的定義本身有不同的意見，首先是用廣義的還是狹義的PPP，狹義的PPP就是113文中明確表述的政府采購。廣義的PPP還真的要包括用戶付費(fèi)或特許經(jīng)營。其次，更加難辦的是，PPP到底應(yīng)該如何準(zhǔn)確地翻譯成中文。第一個P，國際上真正表述為公共部門，不僅僅是政府，還包括非營利組織；第二個P，Private，雖然中英字典上都解釋成“私”，但是如果去查一下正版的牛津英英詞典，Private還可以表達(dá)“按照市場規(guī)則運(yùn)作的營利性組織和機(jī)構(gòu)”（of aservice or industry provided or owned by an individual or an independent,commercial company rather than by the government.）。所以，在我國Private實(shí)際上也可以適用于按照市場規(guī)則獨(dú)立運(yùn)作、自負(fù)盈虧的國有企業(yè)，如果純粹指私人企業(yè)，不讓國有企業(yè)參與，各地上報的這么多PPP項目，從哪里去找接手盤？故而，不能翻成“私”，更何況，“私”是一個敏感的字眼，“公”和“私”不能合作，“社會資本”可以是一約定俗成的詞匯，但是不夠貼切。接下來的問題便是，什么是“社會資本”？英語中沒有“social capital”的說法，正如沒有“公益性（PublicInterest）”說法一樣。在國際交流中，我們講“social capital”,老外們聽不懂。在實(shí)際操作中，政府要具體合作的是社會資本組建的項目公司，更加關(guān)注的是建設(shè)和運(yùn)營承包商。項目建成后，政府監(jiān)管的是運(yùn)營商，不是資本方。后來就聽說，立法參考國外“Privately Financed Infrastructure(民間融資基礎(chǔ)設(shè)施)”的說法，頓時覺得不錯，但是出來以后還是“政府與社會資本合作條例”。
近幾天，國內(nèi)PPP界對條例的評論意見開始增多，媒體也不斷報道。但由于有之前的25號令和PPP法的印象，所以對條例也沒太關(guān)注，總覺得差不多。應(yīng)朋友之邀，要對條例做一個簡評，故今日對條例細(xì)細(xì)研讀，并用紅筆標(biāo)注其中的幾個評論點(diǎn)。
總體來看，整個條例比較完整，體系框架也齊備，一些要點(diǎn)也點(diǎn)到為止，甚至做技術(shù)處理，不做展開，估計業(yè)內(nèi)人士也會心知肚明，會心一笑。總之，很不錯，初步目標(biāo)達(dá)到，點(diǎn)贊！
但是，且慢！本準(zhǔn)備對標(biāo)注點(diǎn)作深入的剖析，再讀一遍，便覺得僅就一些標(biāo)注點(diǎn)作點(diǎn)評沒有什么意義。條例可以算是我國當(dāng)前的PPP實(shí)踐的根本大法，需要上達(dá)至全國人大討論的，如果真的得以成功實(shí)施，再過若干年會上升至PPP法。這樣的法律，是不是要對我國PPP制度做一個頂層制度安排？年前本人對PPP成功實(shí)施的國家作了一番研究，發(fā)現(xiàn)PPP成功的國家，首先要大力加強(qiáng)制度和能力建設(shè)，公私兩邊都要。沒有哪個國家，PPP開展地如火如荼，制度卻亂七八糟的。我國推行PPP三年以來，確實(shí)是實(shí)施了不少項目，但是一些基本問題確實(shí)始終沒有達(dá)到共識？這就是為什么老、中、青三代專家時不時地反復(fù)就一些最基本的問題在群里“研討”不休。這些問題，總不外乎“PPP行為或合同性質(zhì)”，“政府是否應(yīng)該通過行政手段解決爭議”等等。雖然，這都是老生常談，但這難道不應(yīng)該在PPP的根本大法上加以解決的嗎？
三年來，好像沒有看到在什么重大問題上取得過共識。隨著時間延續(xù)，實(shí)踐深入，市場日益渴望在一些根本性的問題上而不是操作細(xì)節(jié)上有個明確的說法，否則，日積月累，說不定會集中爆發(fā)。市場目前需要的是重口味的滿漢全席，而現(xiàn)在僅僅是餐前小點(diǎn)，頂多是地方小吃。小吃能解饞，但不扛餓呀！
下面，就來講講我們需要什么樣的滿漢全席，我們又得到了什么樣的地方小吃。
一、“滿漢全席”缺席較多
1、立法目標(biāo)
本次PPP條例，應(yīng)該立足于成為我國PPP領(lǐng)域的根本性大法，不能為立而立，一立了之；應(yīng)該多目標(biāo)，而不是單目標(biāo)，未來也不大可能為單一目標(biāo)立法。所以，雖然，當(dāng)前確實(shí)是強(qiáng)調(diào)“規(guī)范”，但是從長遠(yuǎn)來看，還是要立足于“促進(jìn)”，“促進(jìn)”大于“規(guī)范”。過于強(qiáng)調(diào)規(guī)范，就會就會教條主義，就會把PPP往死路上引，作繭自縛，得不償失。
2、部門職責(zé)
條例就是游戲規(guī)則，但是首先又不能死盯著規(guī)則本身，游戲是需要人來玩的，離開了人，再好的規(guī)則又有什么意義？所以，首先就要明確能夠決定PPP命運(yùn)的中央各部委的職責(zé)，如發(fā)改、財政和各行業(yè)主管部門等。明確發(fā)改和財政的職責(zé)并不僅為清晰部委的權(quán)力和責(zé)任，更主要的是在具體項目中，如何銜接好發(fā)改條線的基本建設(shè)立項審批和財政條線在財政支出上的程序安排，甚至要在地方上直接明確由哪個部門牽頭，上面政策到地方上由哪個部門歸集，不能始終處于兩張皮的狀態(tài)。行業(yè)主管部門，特別是中央層面，除了研究和推出項目以外，當(dāng)前重點(diǎn)是要完善各類項目的實(shí)施導(dǎo)則和細(xì)則，克服操作中的實(shí)際障礙，不能一直熱衷于“聯(lián)合發(fā)文”。這在條例中要提出要求。
3、省級政府的功能和作用
我國推進(jìn)PPP事業(yè)需要有一個完整的組織保障。該組織體系是否需要全覆蓋暫且不說，但是從中央到地方，省級政府在推進(jìn)PPP事業(yè)和項目中所要體現(xiàn)的成承上啟下的功能和作用不可或缺，必須加以明確，不能用簡單的“縣級以上的政府”取代。在PPP事業(yè)中，“省”和“縣”無論在思想認(rèn)識和實(shí)踐水平都大不相同，但是在條例中，“省”卻被活生生地“省”去了，直接從“國務(wù)院”到“縣”。總不見得讓國務(wù)院直接面對縣級政府吧。所以，在條例中，省級政府的地位應(yīng)該突顯出來。
4、PPP促進(jìn)機(jī)構(gòu)的責(zé)任
此輪PPP以來，一個重要的制度創(chuàng)新就是從中央到地方都紛紛組建的PPP促進(jìn)機(jī)構(gòu)，即PPP中心。雖然不是所有的推行PPP的國家都有相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，但是在我國PPP中心確實(shí)需要好好發(fā)揮作用，有些已經(jīng)形成成熟的經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)加以扶植，培育。條例中應(yīng)當(dāng)對PPP中心在PPP工作中的地位、組織、責(zé)任、功能、管理應(yīng)當(dāng)在法律上確立和保障，否則各地PPP中心的工作缺乏方向和標(biāo)準(zhǔn)。
5、社會資本定義與范圍
“社會資本”已經(jīng)取代“私營部門”成為中國特色PPP的典型稱謂，但還是需要在此次立法中更加詳細(xì)地規(guī)定什么叫社會資本及其組織構(gòu)成，是單一的資金方、還是與設(shè)計方、建設(shè)商還是運(yùn)營商的聯(lián)合體，社會資本與項目公司什么關(guān)系。在實(shí)施過程中，社會資本與項目公司又有什么連帶關(guān)系？另外，更加重要的是，是否需要在條例中消除113號文和60號文在社會資本范圍中的差異，即本地國有企業(yè)能否作為社會資本參與本級政府提出的PPP項目？原有融資平臺如何參與，是否需要進(jìn)行適當(dāng)?shù)母脑旌娃D(zhuǎn)型？這些影響到我國投融資體制改革能否順利推進(jìn)的深層次的問題，此時不提，更待何時？
6、PPP與特許經(jīng)營關(guān)系
同樣都是對基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域引入社會資本作出規(guī)范，25號令提出的特許經(jīng)營在先。況且，PPP與特許經(jīng)營在主體內(nèi)容上很相似？那么問題就來了，條例上是否要廓清PPP與特許經(jīng)營的關(guān)系，對地方實(shí)際操作而言，這類項目到底是叫PPP還是特許經(jīng)營？政企雙方簽的是PPP協(xié)議還是特許經(jīng)營協(xié)議。他日條例正式出來，25號令還要不要執(zhí)行？還是回到先前的問題，PPP到底是什么，是廣義的還是狹義的？這些問題不解決，只會徒增人們思維概念中的混亂。
7、PPP相關(guān)的金融問題
無論出于什么冠冕堂皇的理由，PPP項目以融資為主要目的，并且成為基礎(chǔ)設(shè)施融資主要的通道已經(jīng)成為市場共識。講到資金和融資，就離不開金融和資本市場。我國發(fā)展PPP事業(yè)，太需要金融改革與創(chuàng)新、太需要國內(nèi)外資本市場的支持了。如果我國金融市場還是延續(xù)老模式、老思維，那么就相當(dāng)于桑塔納的引擎配以法拉利的車架，PPP是跑不遠(yuǎn)，也跑不好的。明知PPP是金融問題，但是條例通篇只有“金融”二字，具體內(nèi)容絲毫未提，謙虛地淹沒在其他的措施中，更多的還是出于規(guī)范目的。條例中，應(yīng)當(dāng)有重要篇幅陳述金融和資本市場促進(jìn)PPP的主要思路，包括適宜什么樣的金融工具、資本市場應(yīng)當(dāng)做怎么樣的適應(yīng)和創(chuàng)新，等等。相信如果此次的是PPP規(guī)范條例，未來也不會專門出臺一個PPP的促進(jìn)條例。這兩年為了PPP項目，各部門不是做了一點(diǎn)金融創(chuàng)新了嗎，為什么不寫進(jìn)去呢？
8、PPP相關(guān)的土地問題
土地是PPP的問題的痛點(diǎn)。同樣是提供基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)，PPP項目的土地在不少地方說不定就要出讓，原因是PPP是一個盈利項目。但是，在這里，羊毛確實(shí)是出在羊身上，不是在豬身上。社會資本會從中獲得更多，地方財政未來的壓力更大。PPP項目土地如何獲得，該不該是出讓？如果不得已要出資動拆遷，動拆遷在項目中如何計價和獲利，這么些重要問題，直接影響項目的成敗，是不是應(yīng)當(dāng)在條例中講一講？
9、PPP項目的外資準(zhǔn)入問題
中國國內(nèi)的PPP可以引入外資和外資帶來的管理經(jīng)驗與技術(shù)，這在之前的中央相關(guān)文件中已經(jīng)明確。外資如何進(jìn)入，是否也要按照中國本地的政策、制度執(zhí)行，如何接受中國本地政府的監(jiān)管，有了爭議是打國內(nèi)官司還是國際官司？這當(dāng)然也需要在PPP的根本大法中得以明確，因為老外是認(rèn)法不認(rèn)人的。
10、PPP咨詢公司和專家?guī)?/strong>
基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域大規(guī)模地引入咨詢中介公司和專家，是此輪PPP以來最為顯著的成果之一。但是這些咨詢公司、專家的水平確實(shí)是參差不齊的，直接會影響到PPP項目的實(shí)施質(zhì)量。如何在PPP最重要的法律上對咨詢公司和專家落實(shí)“放、管、服”，加強(qiáng)事中、事后的監(jiān)管，切實(shí)提高中國PPP的中介和專家的服務(wù)水平，應(yīng)該做出必要的規(guī)定。
另外，還要其他至關(guān)重要的方面確實(shí)也需要在條例中加以明確和完善，構(gòu)成我國PPP立法最為基本的“四梁八柱”。包括PPP項目總流程的完善，如現(xiàn)在的519流程是否應(yīng)當(dāng)加以調(diào)整和充實(shí)，項目的前期階段是否應(yīng)該更加慎重；PPP項目產(chǎn)權(quán)如何界定，盡管是社會資本投資，但是提供的是公共服務(wù)，產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)該屬于政府的？項目的資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)與項目公司的股權(quán)是什么關(guān)系；條例是否應(yīng)該和如何促進(jìn)政府和企業(yè)能力建設(shè)，促進(jìn)傳統(tǒng)企業(yè)轉(zhuǎn)型；條例與其他同級別的法律關(guān)系，如果有矛盾，如何執(zhí)行；PPP項目盈利方式、費(fèi)制確定與收付費(fèi)，除了原有三種方式以外，是否還允許有其他方式。費(fèi)制確定的基本原則是什么，如何避免固定回報和低價中標(biāo)，社會資本如何獲權(quán)向用戶收費(fèi)，政府支付預(yù)算審批如何與及時支付吻合；項目運(yùn)營、服務(wù)、績效監(jiān)管，如何監(jiān)管，誰來承擔(dān)監(jiān)管費(fèi)用，績效指標(biāo)如何與收益掛鉤。這些問題都是非常基本的，即使是原則的東西，也不能輕描淡寫地帶過。
二、“地方小吃”味道欠正
即使在操作方面，條例的規(guī)定也是含糊的，立場也不明確，包括但不限于如下幾個方面。
1、項目自提
項目自提是PPP成熟的國家目前比較流行的方式，在條例中也
講到了，但是只有一句話。項目如何自提，政府如何審批，其他社會資本如何參與，如何保障自提方的合理合法利益。僅僅一句話，社會資本自己就會積極地把項目按照PPP模式提出來？
2、項目合同
此次條例的PPP項目合同中規(guī)定的條款比25號令及上海55號
令（《上海城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營管理辦法》）有較大程度的縮減，25號令中規(guī)定的是20條，上海的是21條，而條例只有14條，其中少了政府監(jiān)管和費(fèi)制如何確定與調(diào)整等關(guān)鍵性條款，這樣一來，社會資本如何敢進(jìn)入PPP項目？
3、稅收
PPP模式的目的之一是促進(jìn)降低公共服務(wù)的成本，那么條例是否可以考慮在稅收上做出適當(dāng)?shù)臏p免，做出鼓勵社會資本進(jìn)入PPP領(lǐng)域的表態(tài)？還是這句話，羊毛出在羊身上。
4、政府支持
除了土地、稅收以外，社會資本還特別看重政府支持，就是政府是否能夠創(chuàng)造一個適宜PPP項目開展的政策環(huán)境。如是政府是否主動將政策中不適宜PPP的地方加以調(diào)整？條例中應(yīng)該鼓勵地方政府的此類積極行為，并明確哪些方面政府可以支持，不要作事后諸葛亮。
5、重復(fù)審查
條例中規(guī)定，為了便于社會資本，前期在聯(lián)審過程中對社會資
本的有關(guān)事項作過的審查，后面就不再審查。基礎(chǔ)設(shè)施本身就是一個復(fù)雜的項目，要考慮的因素特別多，在實(shí)施過程中難免掛一漏萬。既然公共利益優(yōu)先，政府對社會資本多審查幾次又如何了？難道影響投資環(huán)境了？前面多審查幾次，總比后面出了問題一次性強(qiáng)制提前收回好吧。
6、兩標(biāo)并一標(biāo)
兩標(biāo)并一標(biāo)是老問題。從此次條例中關(guān)于兩標(biāo)并一標(biāo)的含糊表述，就可以看出條例的立場傾向。既然條例強(qiáng)調(diào)PPP是競爭性的，那么就應(yīng)該競爭徹底。條例指出“項目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。”，那么，什么叫“在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮”，到底如何考慮，是考慮什么因素，僅僅考慮“能夠”與否？這給了社會資本逃避競爭招標(biāo)以“充分”的操作空間。這么關(guān)鍵的問題，條例的規(guī)定不夠嚴(yán)肅。
7、股權(quán)轉(zhuǎn)移
關(guān)于項目公司的股權(quán)，條例一開始明確不得轉(zhuǎn)移，后面有講在某種條件下可以轉(zhuǎn)移，頗令人費(fèi)解。這是法律，前后邏輯應(yīng)該清晰。
所以，綜上所述，本次條例立足于規(guī)范，但是即使是規(guī)范，也要融發(fā)展與規(guī)范之中。PPP是在我國是新生事物，不能一開始有了問題就加以大棒，不能只強(qiáng)調(diào)規(guī)范，卻忘了發(fā)展，促進(jìn)和引導(dǎo)。至于條例的立意和內(nèi)容，還是前面的表述，目前只是地方小吃，遠(yuǎn)沒有達(dá)到“國宴”的水準(zhǔn)，雖然有些特色的佐料，但不少地方還停留在畫餅充饑層面，所以，完全應(yīng)該再回回爐，把味道做得更正一些。并且，到底要做什么菜、備什么席，招待什么客人，建議先想想清楚再說。
