作者簡介：
薛起堂，國家發(fā)改委PPP專家?guī)鞂＜摇⒇斦縋PP專家?guī)鞂＜摇⒅袊ù髮W(xué)PPP研究中心專家委員會專家、中國人民大學(xué)兼職教授、北京市律師協(xié)會PPP專家組組長、北京市惠誠律師事務(wù)所PPP中心主任。
作為長期從事政府和社會資本合作項目（以下簡稱PPP項目）法律服務(wù)的律師，對《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱《條例》）從法律方面提出一些意見。本文對《條例》中合法、合理的條款不再提出褒揚(yáng)，只對《條例》中個人認(rèn)為應(yīng)該修改、完善和缺失的部分提出意見。
1、《條例》內(nèi)容不夠完善。
根據(jù)我國法律、法規(guī)的通常做法，條例的內(nèi)容應(yīng)該比法律的規(guī)定更為細(xì)化、具體，更具有可操作性，從此角度審視，該《條例》內(nèi)容不夠具體、完善，一定程度上缺乏實際應(yīng)用中的可操作性。
2、《條例》名稱偏長。
建議將條例名稱直接修改為《公共領(lǐng)域政府和社會資本合作條例》，基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域在實踐中很難區(qū)分，且區(qū)分意義不大，都屬于公共領(lǐng)域，故可以將《條例》直接稱為《公共領(lǐng)域政府和社會資本合作條例》，更簡單明了。
1、《條例》未明確上位法。
按照立法慣例，條例一般應(yīng)明確依據(jù)某部法律制定，還應(yīng)明確適用范圍，而本《條例》中未體現(xiàn)相關(guān)內(nèi)容。
2、應(yīng)明確政府在選擇社會資本方時適用《政府采購法》。
《條例》未明確PPP項目的法律性質(zhì)，PPP項目政府在選擇社會資本方時應(yīng)該適用政府采購法或是招投標(biāo)法的問題未明確。在《條例》第十三條中規(guī)定：“政府實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方”。第十五條也提到了競爭性談判文件。根據(jù)這兩條的規(guī)定，可推理出《條例》規(guī)定PPP項目采購適用的是《政府采購法》，因為競爭性談判是《政府采購法》中規(guī)定的政府采購的一種方式。PPP項目屬于政府采購，是政府采購了社會資本方，由社會資本方提供服務(wù)，屬于廣義的政府采購服務(wù)。但PPP項目采購不同于傳統(tǒng)的政府采購服務(wù)，PPP項目一般都包含了建設(shè)工程的內(nèi)容，根據(jù)《政府采購法》第四條的規(guī)定：“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”。所以實踐中，PPP項目采購既使用《政府采購法》又使用《招投標(biāo)法》，導(dǎo)致PPP項目采購適用法律混亂。因此，《條例》對此應(yīng)予明確，PPP項目采購屬于政府采購，應(yīng)該適用《政府采購法》。
3、PPP項目不應(yīng)使用競爭性談判方式采購。
競爭性談判方式采用的是最低價評標(biāo)法，一般適用在政府采購簡單的、金額不大的貨物或服務(wù)中。但是PPP項目涉及金額都比較大，而且項目內(nèi)容都比較復(fù)雜，應(yīng)該采用綜合評標(biāo)法，價格只能是綜合評分的一部分。如果使用競爭性談判方式采購，容易造成低于成本價中標(biāo)（成交），故PPP項目采購不適宜采用競爭性談判的方式。
《條例》第十條最后一款規(guī)定：“有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會資本方的意見。”《條例》第六章第四十四條的處罰規(guī)定中也專門規(guī)定，擬訂合作項目實施方案未征求潛在社會資本方意見的還要接受處罰。筆者認(rèn)為此項規(guī)定不妥，實施方案不應(yīng)當(dāng)征求潛在社會資本方的意見。一是征求意見會導(dǎo)致政府方在中標(biāo)結(jié)果公布以前私下接觸潛在社會資本方，違反公開招投標(biāo)的規(guī)定；二是政府方私下接觸社會資本方容易造成串通招投標(biāo)；三是實踐中，征求潛在社會資本方意見不公開進(jìn)行，只邀請?zhí)囟ǖ耐顿Y人參加，對其他的潛在社會資本方不公平。征求潛在社會資本方意見的目的是政府對PPP項目的市場測試，擔(dān)心社會資本方對PPP項目投資不積極。如果PPP項目準(zhǔn)備充分、運(yùn)作規(guī)范，又采用公開招標(biāo)的方式，就會吸引大量的社會資本方參與，市場測試是沒有必要的。因此，建議去掉征求潛在社會資本方意見的規(guī)定，如果必須保留也應(yīng)該采用公告公開的方式征求潛在社會資本方意見。
《條例》第十一條規(guī)定了PPP項目的實施方案和財政承受能力，沒有明確規(guī)定“物有所值評價”，但條款內(nèi)容包含了物有所值的含義。實踐中，大量的PPP項目存在虛假的物有所值評價的問題，但“物有所值”是PPP項目的基礎(chǔ)，在PPP項目中確實很有必要，故《條例》對物有所值評價應(yīng)該有所約定。現(xiàn)在的PPP項目《物有所值評價》、《財政承受能力論證》、《實施方案》這三個文件，實踐中經(jīng)常是在一起評審，故這三個文件沒必要再分開編制，將三個文件合并成一個，統(tǒng)一都放在《實施方案》里，既方便操作又符合實踐。
《條例》第十二條規(guī)定了對實施方案的聯(lián)合評審機(jī)制，規(guī)定了政府應(yīng)組織有關(guān)部門對實施方案進(jìn)行聯(lián)合評審。此處規(guī)定的有關(guān)部門一般是政府的相關(guān)部門，本條沒有明確實施方案需要相關(guān)的專家評審。實施方案是PPP項目的核心文件，項目后面的招標(biāo)文件和項目合作協(xié)議的主要內(nèi)容都要在實施方案中明確。實施方案內(nèi)容涉及法律、財務(wù)和行業(yè)專業(yè)知識，需要相關(guān)專家參與評審。《條例》第十二條第一款建議修改為：“合作項目實施方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級人民政府審核同意。本級人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門并聘請法律、財務(wù)、行業(yè)專家就方案的合法性、合理性展開評估，對合作項目實施方案進(jìn)行聯(lián)合評審。”
《條例》第二十四條規(guī)定：“實施合作項目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”。此種規(guī)定容易導(dǎo)致PPP項目規(guī)避招投標(biāo)，進(jìn)行暗箱操作，進(jìn)而影響PPP項目采購的公開、公平性。PPP項目采購應(yīng)參照《招投標(biāo)法實施條例》規(guī)定的“兩招并一招”的規(guī)定執(zhí)行。建議改為：“已通過招標(biāo)方式選定的社會資本方在實施合作項目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)中，依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，可以由社會資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”。
七、項目公司的股權(quán)可以有條件轉(zhuǎn)讓
《條例》第二十六條規(guī)定了在合作項目建設(shè)期內(nèi)，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)。這一規(guī)定不但不合理，還會導(dǎo)致PPP項目建設(shè)不順利。因為按照規(guī)定，PPP項目前期的項目資本金只占整個項目總投資的百分之二十至三十左右，剩下的百分之七十至八十都是靠融資解決的。PPP項目的融資基本上需要用項目公司的股權(quán)做質(zhì)押擔(dān)保才能做到，如果項目公司的股權(quán)在建設(shè)期不允許轉(zhuǎn)讓，項目公司就很難融到資，項目建設(shè)就很難完成。況且，PPP項目后期如果進(jìn)行資產(chǎn)證券化也需要用到股權(quán)。故此，《條例》第二十六條第一款建議改為：“在合作項目建設(shè)期內(nèi)，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)，但是以融資為目的的，經(jīng)政府實施機(jī)構(gòu)認(rèn)可的除外。
《條例》第四十條約定：“因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟”。由此可見，《條例》將PPP項目合作合同列為民事合同，發(fā)生糾紛可以適用民事訴訟或仲裁。將PPP項目合作合同列為民事合同反應(yīng)了PPP項目的本質(zhì)，并且有利于PPP項目的推廣和實施。然而，2015年5月1日新實施的《行政訴訟法》規(guī)定，政府特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生糾紛要進(jìn)行行政訴訟。現(xiàn)在的PPP項目合同大部分都涉及有特許經(jīng)營條款，因此，《條例》如果規(guī)定PPP合作項目協(xié)議履行發(fā)生糾爭議可以申請仲裁或者民事訴訟，就會同現(xiàn)行的《行政訴訟法》產(chǎn)生沖突。只有《行政訴訟法》做相應(yīng)的修改，才能達(dá)到此款規(guī)定的目的，因為《行政訴訟法》是上位法，效力高于《條例》。
《條例》第四十九條規(guī)定：“采用政府和社會資本合作模式運(yùn)營已有基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的，適用本條例的有關(guān)規(guī)定。”，此條的規(guī)定違反了法不溯及以往的法理精神，法律、法規(guī)頒布實施后，只能對以后的項目有約束力，現(xiàn)在的條例不能約束以前的PPP項目。
1、PPP項目融資的規(guī)定。
PPP項目融資是PPP項目的重要組成部分，《條例》應(yīng)該對此做出相應(yīng)的規(guī)定，如融資方式、資產(chǎn)證券化等規(guī)定。
2、PPP項目土地使用權(quán)的規(guī)定。
PPP項目大部分涉及建設(shè)內(nèi)容，涉及項目用地，而現(xiàn)行的土地使用權(quán)的相關(guān)規(guī)定同實踐中PPP項目中的操作不統(tǒng)一。《條例》中應(yīng)明確，PPP項目涉及到的土地使用權(quán)具體如何處理，以解決現(xiàn)實中存在的矛盾。
3、對社會資本方的資格要求。
對社會資本方的定義、條件應(yīng)該做出相應(yīng)規(guī)定，如當(dāng)?shù)卣目毓蓢泄炯罢娜谫Y平臺禁止投本地的PPP項目的規(guī)定等。
4、項目公司的相關(guān)規(guī)定。
項目公司是PPP項目融資、建設(shè)、運(yùn)營的主體，需要對其做出相關(guān)的規(guī)定。如項目公司的注冊資金應(yīng)該同PPP項目資本金數(shù)額一致、投標(biāo)人的聯(lián)合體成員在項目公司成立時必須作為項目公司的股東、非聯(lián)合體成員不得在項目公司成立時作為項目公司的股東等規(guī)定。
