作者簡介：方榕 北京市金杜律師事務(wù)所
政府和社會資本合作（“PPP”）在中國不是新鮮事物，但是自2014年大面積推廣以來，引發(fā)了諸多關(guān)于基本問題的爭論，也遭遇了一系列中國市場特有的實踐困惑。相信《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例》（“PPP條例”）的制訂將有利于澄清困惑、凝聚共識，推動PPP的發(fā)展再上新臺階。但是從發(fā)揮法律引領(lǐng)實踐的作用而言，PPP條例征求意見稿還有可改善空間。
立法的目的之一在于回應(yīng)實踐中存在的問題，但不應(yīng)僅著眼于解決現(xiàn)有的問題，或者被實踐問題“綁架”而淡化高位階的頂層制度設(shè)計。征求意見稿體現(xiàn)的立法目的是“規(guī)范”，但立法應(yīng)有一定前瞻性，發(fā)揮引導(dǎo)作用，建議將“促進(jìn)”同時列為立法目的。一方面，規(guī)范的目的是為了PPP模式的良性發(fā)展，達(dá)到新的發(fā)展階段和層次，是為促進(jìn)；另一方面，PPP是改善公共服務(wù)質(zhì)量和提升公共服務(wù)效率的有效路徑之一，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)推行并鼓勵發(fā)展。
在PPP于中國市場混沌初開百家爭鳴的局面下，PPP條例應(yīng)有所為有所不為，聚焦于厘清基礎(chǔ)法律關(guān)系、基本概念和基本問題，確立物有所值評價、信息公開、公眾參與等核心制度和理念，對于操作性較強(qiáng)，特別是尚未經(jīng)過實踐檢驗的操作范式、實施流程等，不建議在立法層面固化操作，以避免倉促立法又不斷“打補(bǔ)丁”式修法。
作為PPP條例確立的基本制度的補(bǔ)充，應(yīng)充分發(fā)揮配套政策、操作指引和示范合同的作用，在微觀層面允許試錯和創(chuàng)新，通過實踐迭代形成適于不同地區(qū)、不同行業(yè)、不同模式的操作規(guī)程，且無需整齊劃一。
無論是英文的Public-Private-Partnership還是中文的政府和社會資本合作，其核心都是“合作”，民事法律關(guān)系屬性是合作的題中應(yīng)有之義，即便涉及政府授權(quán)的特許經(jīng)營，政府的行政監(jiān)管也是以合作為前提。
對政府和社會資本合作法律性質(zhì)的界定有較多爭論，加重了社會資本方和金融機(jī)構(gòu)參與PPP的顧慮。征求意見稿雖然肯定PPP的原則之一是“平等協(xié)商”，認(rèn)可通過仲裁途徑解決PPP相關(guān)的爭議，但是對于何為民事屬性的爭議何為行政屬性的爭議未做區(qū)分，對實踐的指導(dǎo)作用不強(qiáng)，建議肯定PPP的民事法律關(guān)系屬性，對適用民事爭議解決的事項予以適當(dāng)明確。
特許經(jīng)營和政府采購均是PPP的大類之一，但是二者在法律關(guān)系、回報機(jī)制、合同條款體系等重要方面均有區(qū)別，政府在不同類別項目中的角色和定位也略有不同。將特許經(jīng)營和政府采購?fù){于PPP條例之下有利于不同類別PPP項目的統(tǒng)一操作，澄清當(dāng)下實踐中的一些困惑。但是，采用同一條款籠統(tǒng)規(guī)制兩類不同的項目難免會有技術(shù)困難，一定程度上導(dǎo)致征求意見稿的條款適用針對性不強(qiáng)，或者邊界模糊。建議對特許經(jīng)營項目和政府采購項目在發(fā)起和實施環(huán)節(jié)分列專章進(jìn)行規(guī)范，或者以專章規(guī)定特許經(jīng)營項目相關(guān)的授權(quán)、壟斷行業(yè)管制、普遍服務(wù)、價格調(diào)整等事項，加強(qiáng)法律條款的可操作性。
征求意見稿全文大量使用“有關(guān)部門”，雖能理解立法者的不得已，但無助于回應(yīng)市場對神仙打架的困惑。
PPP項目較多涉及固定資產(chǎn)投資，發(fā)展改革部門作為綜合經(jīng)濟(jì)管理部門，傳統(tǒng)上主管宏觀調(diào)控和固定資產(chǎn)投資，由其從立項審批、投資控制、價格管制等角度統(tǒng)籌對PPP項目的管理，有利于在現(xiàn)有部門分工格局下加強(qiáng)對PPP項目的協(xié)調(diào)。財政部門負(fù)責(zé)政府收支管理，在PPP領(lǐng)域側(cè)重于涉及政府支付事項的審查、決策和監(jiān)督，從政府支付義務(wù)管理角度嚴(yán)控PPP模式下政府不合規(guī)舉債，督導(dǎo)物有所值評價制度的執(zhí)行。
較之2002年由建設(shè)部主導(dǎo)的公用事業(yè)行業(yè)市場化改革，本輪PPP的推廣中行業(yè)主管部門相對缺位，發(fā)揮行業(yè)主管部門在項目發(fā)起、績效評價、日常監(jiān)管等方面的作用，可以在不同行業(yè)個性化地發(fā)展PPP，充分發(fā)揮PPP在公共產(chǎn)品和公共服務(wù)提供方面的效率優(yōu)勢。在當(dāng)前的政治生態(tài)下，建議PPP條例明確政府部門之間的分工，在項目實施層面賦予地方行業(yè)主管部門更多的職能和職責(zé)，提高PPP項目微觀層面的管理水平。
“泛化”成了PPP圈的熱詞，蓋因確有不少不適于采用PPP的項目以PPP的方式運作。在PPP運用成熟的國家，PPP只是傳統(tǒng)政府投資的一種補(bǔ)充，且需要通過嚴(yán)謹(jǐn)、周密的前期工作確定具體的項目運作方式和交易條件。運動式PPP恰與以上兩點背離，一是不分行業(yè)、不分項目、無論市場是否成熟、項目邊界條件是否清晰，一概PPP，甚至為了PPP而PPP；二是前期工作草率，即便有前期工作，流程意義也遠(yuǎn)大于項目財務(wù)經(jīng)濟(jì)測算、科學(xué)分配項目風(fēng)險、細(xì)化績效考核機(jī)制方面的意義。
市場不應(yīng)只討論PPP項目“落地難”，先天不足的項目本來就不應(yīng)該做PPP。PPP條例有能力也有必要從立法層面對此予以必要引導(dǎo)，明確物有所值評價要求、強(qiáng)調(diào)實施方案的編制應(yīng)以完成可研立項和財務(wù)測算為前提，強(qiáng)調(diào)PPP項目應(yīng)當(dāng)明確運營績效監(jiān)管要求等等，以提高PPP項目的適用門檻，提升項目質(zhì)量，從而根本性地解決PPP項目融資難等問題。
物有所值是PPP項目的核心價值之一，也是PPP項目篩選的重要原則和方法。要求PPP項目通過物有所值論證能在一定程度上防止PPP項目的泛化，提高決策的科學(xué)性。
雖然物有所值評價在我國現(xiàn)有市場環(huán)境下未得到充分落實，實踐中也存在流于形式的問題，但這不是物有所值制度本身的問題，而是應(yīng)當(dāng)如何健全物有所值評價體系的問題。引入物有所值評價是規(guī)范PPP的目標(biāo)和發(fā)展方向，應(yīng)作為一項基本制度予以固化，將物有所值評價作為開展PPP的規(guī)定動作，并配套完善物有所值評價標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)細(xì)則，引導(dǎo)和規(guī)范物有所值程序真正發(fā)揮作用。
征求意見稿使用的“必要性、合理性評估”與物有所值的內(nèi)涵相差甚遠(yuǎn)，且實際操作中彈性空間更大。即便不采用物有所值的提法，也應(yīng)對“必要性、合理性”的外延及評價方法予以明確界定和制定細(xì)則，起到評估項目采用PPP模式是否確實優(yōu)于傳統(tǒng)政府投資，以及具體采用何等PPP模式的作用。
征求意見稿對PPP項目的融資問題著墨甚少。一方面，融資難是當(dāng)下PPP實踐的痛點之一，不培育和健全針對PPP項目的融資市場，PPP的發(fā)展將失去動力引擎；另一方面，雖然大量金融機(jī)構(gòu)參與了這一輪的PPP，但普遍更關(guān)注地方政府、社會資本方的主體信用，鮮見關(guān)注項目情況并運用項目融資邏輯的融資案例。
成熟的PPP市場鼓勵項目融資，通過有限追索或無追索融資安排倒逼PPP項目的穩(wěn)健財務(wù)測算和項目風(fēng)險分配。中國的金融市場還沒有發(fā)達(dá)到可以真正實現(xiàn)風(fēng)險報酬定價，對PPP項目的融資也過于倚重主體信用，在一定程度上加劇了PPP市場的亂象。立法應(yīng)當(dāng)促進(jìn)和鼓勵基于項目信用的項目融資，引導(dǎo)社會資本方和金融機(jī)構(gòu)理性參與PPP項目。建議PPP條例明確“鼓勵金融機(jī)構(gòu)通過有限追索方式為PPP項目提供融資支持”，發(fā)揮金融資源配置對市場的反向調(diào)節(jié)作用；同時，引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)樹立項目融資理念，逐步建立對PPP項目的風(fēng)險報酬定價。作為與此配套的具體措施，PPP條例應(yīng)將設(shè)立項目公司開展PPP項目作為制度常態(tài)，應(yīng)當(dāng)鼓勵在實施方案編制階段公開征集金融機(jī)構(gòu)對實施方案的意見，且條例應(yīng)為項目融資的配套機(jī)制，如提前終止情況下的補(bǔ)償應(yīng)視情況全部或部分覆蓋未償金融債權(quán)本息、金融機(jī)構(gòu)可以擁有介入權(quán)等，留下空間和接口。
[i] 本文節(jié)選和改編自北京市金杜律師事務(wù)所就PPP條例征求意見稿向國務(wù)院法制辦反饋的意見和建議，李小、王雪音、沈雨竹、田琦、劉京、聶曉迪、李強(qiáng)等均有貢獻(xiàn)。
