作者簡介： 李瑞升 上海建領城達律師事務所律師，北京大學民商法學碩士
任 驍 上海建領城達律師事務所律師
李瑞婷 上海建領城達律師事務所律師
周吉高 上海建領城達律師事務所首席合伙人、國家發展和改革委員會PPP專家、國家財政部PPP專家、上海市律師協會建設工程與基礎設施業務研究委員會主任
2013年起，中央大力推廣運用政府和社會資本合作模式（以下簡稱“PPP模式”）。盡管PPP模式在解決基礎設施與公共服務的供給方面發揮了巨大的創新作用，但一些地方濫用PPP、甚至借PPP變相融資等不規范操作的問題日益凸顯，加大了地方政府隱性債務風險。[1]在此背景下，財政部于2017年11月10日發布《財政部辦公廳關于規范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號，以下簡稱“92號文”）。隨后，為規范中央企業有序參與PPP項目并有效防范經營風險，國資委于11月17日發布《關于加強中央企業PPP業務風險管控的通知》（國資發財管〔2017〕192號，以下簡稱“192號文”）。
92號文和192號文對企業在新形勢下參與PPP項目提出了更高的要求。對于已經承接和打算參與PPP項目的企業，如何應對92號文和192號文的新要求，怎樣積極化解風險、調整姿態，是我們希望通過本文幫助解答的問題。
（一）承接的PPP項目尚未納入項目庫
納入項目庫是通過財政預算安排支出責任的前提之一，[2]已承接PPP項目的企業應確保PPP項目被納入項目庫。針對92號文提出的最新入庫標準，已經參與但所承接項目尚未進入項目庫的企業，應核查PPP項目是否存在下列情形。
1. 項目是否不宜通過PPP模式實施
首先，應當核查項目是否屬于公共服務領域、是否原本應由政府實施。盡管PPP項目中可以存在一些商業開發內容，例如允許在高速公路項目中經營服務站、在市政公用設施項目中進行廣告開發等，但商業開發所占比例過高，或涉及商業地產開發的，不能作為PPP項目實施。至于招商引資項目，盡管政府負有招商引資、推動經濟發展的職責，但這并非公共服務，不能通過PPP模式開展。
其次，應核實項目是否因涉及國家安全或重大公共利益而不適宜由社會資本承擔。
最后，應核實項目是否僅涉及工程建設而無運營內容。現行法規政策均未明確“運營內容”，但我們認為，“運營”是使項目資產在合作期限內滿足可用性標準的行為，不應被狹義地理解為“經營”。否則，不存在經營行為的政府付費項目完全無法通過PPP模式實施，這與92號文“審慎開展政府付費類項目”的政策導向是背道相馳的。故道路養護、綠化維護等也應屬于“運營內容”。
2. 項目前期準備工作是否落實到位
對于所有PPP項目，其均應通過物有所值評價和財政承受能力論證報告，[3]企業應要求政府方提供該等論證、報告已通過驗證的批復文件，以確保項目合法合規性。具體地，對于新建、改擴建項目，應自行或請求政府方核實立項審批手續是否齊全；對于存量項目，應就國有資產權益轉移的部分，自行或請求政府方核實是否履行國有資產審批、評估手續。
3. 項目是否建立按效付費機制
尤為重要的是，92號文著重強調按效付費，對于政府付費和可行性缺口補助模式的PPP項目，如果未建立按效付費機制或績效考核程度不足的，將難以被納入項目庫。對此，承接該等PPP項目的企業應當核實：（1）政府支付責任是否與產出績效掛鉤；（2）項目建設成本是否參與績效考核；（3）建設成本與績效考核結果掛鉤的部分是否不足30%；以及（4）政府在合作期各年的支付責任是否連續、平穩，是否存在財政支出壓力集中前移或后推的情形。
（二）承接的PPP項目已經納入PPP項目庫
1. 是否按照規定開展“兩個論證”
（1）是否開展了物有所值評價或財政承受能力論證
由于PPP項目均需通過物有所值評價和財政承受能力論證，企業應當核查項目是否已經開展評價、論證。對于尚處于識別、準備階段的PPP項目，92號文并未提出要求，無需核查。此外，鑒于財政部分別于2015年4月7日、12月18日頒行財金〔2015〕21號、財金〔2015〕167號，根據“法不溯及既往”的一般法理，在該等文件出臺前已經進入采購階段的PPP項目，即便未開展“兩個論證”的，也不會被清退出庫。
（2）已開展的物有所值評價和財政承受能力論證是否合規
實踐中存在為推進PPP項目，未嚴格開展 “兩個論證”的情形，以致政府無法客觀、有效地判斷PPP項目的合理性、可行性，且無法真實反映地方政府是否有能力開展該PPP項目。因此，企業應會同政府方核實“兩個論證”是否嚴格執行了財金〔2015〕21號和財金〔2015〕167號中的評價方法和程序。若不符合規定的，存在被清退出庫的重大風險。
2. 是否適合繼續采用PPP模式實施
針對進展緩慢甚至無任何進展的“僵尸項目”，92號文提出了不宜繼續采用PPP模式的清退標準。對此，企業應當核查是否存在：（1）項目自入庫之日起一年內是否存在實質性進展；（2）尚未進入采購階段但所屬本級政府當前及以后年度財政承受能力是否已超過10%上限；（3）項目發起人或實施機構是否已經書面確認不再采用PPP模式實施的。
3. 項目運作是否合法合規
針對PPP項目的主體、運作方式、采購方式、融資能力等方面是否合法合規，企業應當核實是否存在以下情況。
（1）社會資本方中存在融資平臺公司的，其是否已按規定轉型
根據國辦發〔2015〕42號和財預〔2015〕225號文的規定，融資平臺公司應在建立現代企業制度、實現市場化運營，承擔的地方政府債務已納入政府財政預算、得到妥善處置且明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能的前提下，才可轉型作為社會資本方參與PPP項目。
（2）項目是否采用了“建設-移交（BT）”的運作模式
“建設-移交（BT）”模式最顯著的特征是缺乏運營內容，政府支出責任將在項目資產移交時一次性固化，且支出責任將不與項目產出績效掛鉤。禁止這一模式，是對財預〔2017〕50號文和財預〔2017〕87號文中相關規定的強調，是對政府融資行為的約束。
（3）采購文件中有無設置歧視性條款、影響社會資本平等參與
實踐中，采購文件為央企、國企“量體裁衣”的現象顯現，導致民營企業無法參與PPP項目，違反PPP項目采購的公平性。因此，應結合國辦發〔2017〕79號、《國家發展改革委關于鼓勵民間資本參與政府和社會資本合作（PPP）項目的指導意見》，核查采購文件中是否存在妨礙民營企業平等參與PPP項目的條款。
（4）是否已按合同約定落實項目債權融資
對于已經進入執行階段的項目，企業應根據PPP合同核查融資交割情況，確定是否存在債權融資滯后、不到位的情形。
（5）是否違反相關法律和政策規定，未按時足額繳納項目資本金、以債務性資金充當資本金或由第三方代持社會資本方股份
對于“以債務性資金充當資本金”，結合“規范社會資本方履行資本金出資義務”的政策精神，根據財政部金融司司長在第三屆中國PPP融資論壇中“政府和合作伙伴一定要掏出真金白銀，拿自有資本做資本金”的講話，我們認為應對“債務性資金”作嚴格理解，即各方投入項目的資本金均應“穿透”至底層，且應屬于其自有資金。
對于“由第三方代持社會資本方股份”，“代持”系指本應由社會資本方承擔的出資義務最終由第三方履行的情形，即“社會資本中選后自行指定其關聯企業、子企業、基金等第三方代為履行出資義務，以及部分聯合體參與方只承攬項目施工或設計任務、不實際出資入股等不規范操作現象”。[4]
4. 是否構成政府違法違規舉債擔保
盡管由政府提供擔保有利于減少社會資本方參與PPP項目的風險，但若存在下列情形的，PPP項目將被清除出庫，社會資本方所需承擔的風險更為嚴峻。因此，企業應當仔細核實PPP項目：（1）是否由政府或政府指定機構回購社會資本投資本金或兜底本金損失；（2）是否由政府向社會資本承諾固定收益回報；（3）政府及其部門是否為項目債務提供任何形式擔保；（4）是否存在其他違法違規舉債擔保行為。
5. 是否按照規定進行信息公開
在程序事項方面，如果PPP項目未按要求履行信息公開程序，則也會被清除出庫。因此，企業應當結合自身項目在項目庫中已經公示的信息，是否存在（1）違反國家有關法律法規；（2）所公開信息是否與黨的路線方針政策不一致；（3）所公開信息是否涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私和知識產權，可能危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定或損害公民、法人或其他組織合法權益；（4）未準確完整填寫項目信息；（5）入庫之日起一年內未更新任何信息；（6）未及時充分披露項目實施方案、物有所值評價、財政承受能力論證、政府采購等關鍵信息。
除以上五種情形之外，還需要核查已入庫的PPP項目是否存在屬于“不宜通過PPP模式實施”、“前期準備工作不到位”的情形，具體核查方法同二、（一）1、2項。
（三）對已承接PPP項目的中央企業的特殊要求
由于192號文對參與PPP項目的中央企業提出了更高的要求，對于已經承接PPP項目的央企，除核實是否存在上文所述情形，還需更仔細地檢查是否存在下列情況。
1. 是否存在“央企型名股實債”
由央企承擔“股權回購+差額補足”義務的名股實債型融資模式普遍存在，192號文直接宣告這種融資模式的終結。值得論討的是，由央企以承擔遠期認繳、流動性支持等義務，是否屬于本條所稱“名股實債”？我們認為，盡管在具體操作以及現金流向上存在差異，但“股權回購+差額補足”與“遠期認繳、流動性支持”實質上都是央企兜底了金融機構風險的行為，均屬于192號文第4條第1點明文禁止的“名股實債”。
2. 是否存在中央企業兜底承擔他方風險的情形
192號文第4條第1點明確禁止中央企業通過購買劣后級份額兜底承擔其他合作參與方的風險。有疑問的是，實踐中存在一種投融資模式，由股權投資基金通過“小股大債”的模式投入資金。該模式下，央企認購基金劣后級份額，且認購金額與股權投資金額相等。如果通過“小股大債”模式解決項目資本金的，違反92號文“不得以債務性資金充當資本金”的規定；通過該模式解決項目資本金以外的其他資金，則具備一定可操作性。
3. 是否存在央企提供增信措施的情形
項目債務融資需要增信的，應以項目自身權益、資產或股權投資提供擔保，確需由股東提供的，則應由各股東應按出資比例共同提供，不應由央企單獨提供。
（四）核實存在風險后的應對措施
1. 存在程序性風險
對于存在前述不得入庫或應當出庫情形的PPP項目，如果否定性情節僅涉及程序事項的，例如項目前期準備工作未完成、未開展“兩個論證”或“兩個論證”不符合法規要求、未按規定公開項目信息的，企業一方面應當與政府方積極協商，共同補齊項目程序性文件并開展符合要求的“兩個論證”。另一方面，企業應當與省級財政部門保持積極溝通，及時反饋項目整改措施、進度，并及時將整改更新后的項目文件補充錄入項目庫，以防項目被清除出庫。
2. 存在實體性風險
對于確實不適宜甚至不應通過PPP模式開展的項目，由于法律解釋空間有限，且難以通過整改的方式使項目符合92號文，如果項目尚未成交、簽約，社會資本方應及時退出項目。如果項目已進入執行階段，但PPP合同中存在“政府方應確保項目被納入項目庫”的約定，社會資本方可行使不安抗辯權或主張對方承擔預期違約責任，停止履行并直至最終解除PPP合同，以避免損失擴大。如果合同中缺乏相應約定，社會資本方則可主張政府方今后無法履行“按時足額支付補助資金”的合同義務，以致合同目的不能實現，并以此與政府方協商提前終止PPP合同，甚至單方提前終止PPP合同，以避免損失擴大。
對于缺乏績效考核或績效考核不充分的項目，企業應與政府方積極協商，通過補充協議建立、完善績效考核制度，并確保符合92號文的各項要求。
對于債權融資進度違反合同約定、融資模式不合規、存在政府違規提供擔保情形的項目，企業一方面應當積極推動債權融資進度，另一方面還應嚴格按照92號文、192號文（如果屬于央企的）及其他相關法規、政策的要求，與政府方、項目公司其他股東、金融機構等主體積極協商，通過自有資金置換債務性融資以充實項目資本金、終止由政府方違規提供的各項擔保等方式確保融資合規。
3. 因上述風險未能及時化解而被清除出庫
如果PPP項目不幸被清除出庫，出庫期間無法通過預算安排政府支出責任，且須等待一年后重新申請入庫。出庫期間，企業應當與政府方保持密切溝通，通過雙方共同配合，嚴格根據92號文更正項目存在的各項問題，并完善按效付費機制，在一年期滿后及時申請入庫。
對于打算參與PPP項目的企業，不論曾經、現在是否已經承接過PPP項目，均應根據我們在上文提到的內容調整業務方向、改變經營策略，并確保參與PPP項目時不存在相應風險。
特別地，中央企業應當根據192號文關注以下問題：
（一）明確總部與子企業之間的具體管理制度，由集團統一審批PPP項目
根據192號文，應由央企集團公司（母公司）統一負責PPP業務的審批。值得關注的是，192號文并未明確子企業參與PPP項目資格預審時是否需由母公司審批。為平衡監督與效率，可由子企業建立、健全投標管理及合同談判的具體管理制度，并將參與投標的決定及其決策依據、各管控部門意見報備集團總部，由集團總部進行事后審查和評價。
（二）審慎選擇項目
央企應認真篩選符合集團發展方向、具備競爭優勢的項目，優先選擇傳統基礎設施領域PPP項目庫以及全國PPP綜合信息平臺項目庫入庫項目，嚴禁開展不具備經濟性的項目以及付費來源缺乏保障的項目。
1.項目應具備“經濟性”
“經濟性”系指PPP項目可以產生利潤，即央企作為社會資本方參與合作項目時，“收益大于成本”。“低價中標”、“虧本項目”等項目則顯然不具備“經濟性”。
2. 不得參與付費來源缺乏保障的項目
根據我們為PPP項目提供法律服務的經驗，付費來源缺乏保障的情形主要有：
（1）項目未能始終被納入項目庫；
（2）使用者付費水平無法達到可行性研究報告、實施方案和財政承受能力論證中的預測；
（3）未提供人大或其常委會出具的同意將本項目政府支出責任納入年度財政預算和中期財政規劃的批復；
（4）已獲批的財政承受能力論證被證實存在瑕疵，需要重新審批的。
（三）嚴控PPP投資規模，謹防推高負債率
一方面，對于已納入中央企業債務風險管控范圍的企業集團，集團累計對PPP項目的凈投資（包括企業提供擔保或增信）原則上不得超過上一年度合并凈資產的50%。另一方面，央企集團總部應明確子企業的PPP業務規模上限，嚴禁近2年連續虧損或負債率大于85%的子企業單獨投資PPP項目，嚴禁集團的非投資金融類子企業參與僅為項目提供融資、不參與建設或運營的項目.
盡管92號文和192號文對各方參與PPP項目提出了更高的要求，但這既是挑戰，也是機遇。更規范的操作規程不僅有利于促進PPP模式健康、有序發展，助于降低項目實施成本并減少合作各方可能存在的糾紛，也有利于民營企業平等、規范地參與PPP項目。
參考文獻
[1]《<關于規范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知>解讀》，2017年11月30日發布于財政部網站，http://jrs.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcejiedu/201711/t20171130_2763087.html，最新訪問時間2017年11月30日。
[2] 《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺運行規程》
第19條 省、市、縣級財政部門在項目庫中上傳的PPP項目信息不真實、不準確、不規范、不完整的，將不予采用。原則上，國家級和省級示范項目、各地PPP年度規劃和中期規劃項目均需從PPP綜合信息平臺的項目庫中篩選和識別。未納入PPP綜合信息平臺項目庫的項目，不得列入各地PPP項目目錄，原則上不得通過預算安排支出責任。
[3] 《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》
第12條 財政部門（政府和社會資本合作中心）應對項目實施方案進行物有所值和財政承受能力驗證，通過驗證的，由項目實施機構報政府審核；未通過驗證的，可在實施方案調整后重新驗證；經重新驗證仍不能通過的，不再采用政府和社會資本合作模式。
值得注意的是，盡管該指南的有效期在前幾日（2017年11月29日）已經屆滿，但指南內容對于操作PPP項目仍有重要意義。
[4] 同注[1]。
