7月24日，住建部辦公廳印發(fā)了《工程造價改革工作方案》，這是主管部門為了充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，進一步推進工程造價市場化改革所采取的重大舉措。對此，從市場操作和法律角度該如何認知？記者日前專門采訪了中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會常務理事兼專家委員會副主任、上海市建緯律師事務所主任朱樹英，他就相關(guān)問題回答了記者的提問。
推進市場調(diào)節(jié)價，完善政府指導價
記者：《工程造價改革工作方案》在主要任務第二條“完善工程計價依據(jù)發(fā)布機制”中明確提出要“逐步停止發(fā)布預算定額”。對此，能否理解為主管部門今后不再編制定額了？
朱樹英：對此應從兩方面來理解。一方面，這表明國家在整個造價行業(yè)的管理層面將進一步探索引入競爭機制，從而促進建筑業(yè)轉(zhuǎn)型升級。在單一定額這一政府指導價模式下，特別是預算定額導致建筑工程的“量和價”由政府主管部門指導和控制，各投標人的投標報價都是社會平均水平，從而限制了承包人在投標時在機械設(shè)備使用、實物消耗量、企業(yè)管理費、利潤等方面的企業(yè)競爭，也不能體現(xiàn)工程的真實成本。因此，國家主管部門提出了“逐步停止發(fā)布預算定額”。
另一方面，這并不代表主管部門將放棄定額這一在行業(yè)相當范圍內(nèi)尚待完善的管理模式。很顯然，“逐步停止發(fā)布預算定額”與“不再編制定額”之間肯定不能劃等號。住建部辦公廳文件在“逐步停止發(fā)布預算定額”時也強調(diào)：“優(yōu)化概算定額、估算指標編制發(fā)布和動態(tài)管理”“鼓勵企事業(yè)單位通過信息平臺發(fā)布各自的人工、材料、機械臺班市場價格信息，供市場主體選擇。加強市場價格信息發(fā)布行為監(jiān)管，嚴格信息發(fā)布單位主體責任”，這都表明主管部門意圖逐漸完善定額管理。
所以說，住建部辦公廳《工程造價改革工作方案》關(guān)于定額部分的規(guī)定內(nèi)容，其主要目的在于充分發(fā)揮定額這一政府指導價形式控制投資的作用，調(diào)動企事業(yè)單位搭建和完善信息平臺的積極性，更準確地發(fā)揮政府對市場的指導作用，避免定額成為限制市場主體進行公平競爭的消極因素，當然，歸根結(jié)底是為了促進行業(yè)的健康發(fā)展。
記者：您剛才提到定額是政府指導價，但有很多人都不能完整地理解定額是什么，說定額是政府指導價有什么法律根據(jù)嗎？
朱樹英：有法律根據(jù)。我國《價格法》第三條規(guī)定：“國家實行并逐步完善宏觀經(jīng)濟調(diào)控下主要由市場形成價格的機制。價格的制定應當符合價值規(guī)律，大多數(shù)商品和服務價格實行市場調(diào)節(jié)價，極少數(shù)商品和服務價格實行政府指導價或者政府定價。
市場調(diào)節(jié)價，是指由經(jīng)營者自主制定，通過市場競爭形成的價格。本法所稱經(jīng)營者是指從事生產(chǎn)、經(jīng)營商品或者提供有償服務的法人、其他組織和個人。
政府指導價，是指依照本法規(guī)定，由政府價格主管部門或者其他有關(guān)部門，按照定價權(quán)限和范圍規(guī)定基準價及其浮動幅度，指導經(jīng)營者制定的價格。
政府定價，是指依照本法規(guī)定，由政府價格主管部門或者其他有關(guān)部門，按照定價權(quán)限和范圍制定的價格。”由此，我國《價格法》所規(guī)定的三種計價方式分別為市場調(diào)節(jié)價、政府指導價和政府定價。
聯(lián)系到建筑工程市場的具體情況，定額就是建設(shè)工程主管部門所編制的，在正常施工條件下完成規(guī)定計量單位的合格建筑安裝工程所消耗的人工、材料、施工機具臺班、工期天數(shù)及相關(guān)費率等的數(shù)量基準。
記者：那為什么說定額是政府指導價？建筑行業(yè)政府主管部門如何對建筑行業(yè)進行指導計價？
朱樹英：定額是編制投資計劃、可行性報告，確定工程投資、確定工程造價、選擇優(yōu)化設(shè)計、竣工結(jié)(決)算的依據(jù)；也是提高企業(yè)科學管理、進行經(jīng)濟核算的根據(jù)；更是提高勞動生產(chǎn)率的手段和開展市場競爭的尺度。基于定額對于整個行業(yè)的重要作用，國務院辦公廳《關(guān)于印發(fā)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部主要職責內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》規(guī)定，由住建部制定和發(fā)布工程建設(shè)全國統(tǒng)一定額和行業(yè)標準，且明確了具體由住建部標準定額司承擔組織擬訂全國統(tǒng)一定額、建設(shè)工期定額的職責。對照《價格法》第三條“政府指導價，是指依照本法規(guī)定，由政府價格主管部門或者其他有關(guān)部門，按照定價權(quán)限和范圍規(guī)定基準價及其浮動幅度，指導經(jīng)營者制定的價格。”工程定額符合政府指導價的定義，屬于政府指導價的一種。
政府通過定額這一政府指導價形式來全方位、成體系地規(guī)范整個建筑市場的計價活動。從生產(chǎn)要素消耗內(nèi)容的角度，涵蓋了勞動消耗定額、材料消耗定額、機具消耗定額；從編制程序和用途分類的角度，涵蓋了投資估算指標、概算指標、概算定額、預算定額、施工定額；從專業(yè)分類的角度，主要包括了建筑工程定額和安裝工程定額，這兩大類中又有很多細分。以政府對整個行業(yè)計價活動的監(jiān)督管理而言，對于定額的分層次管理則是最直觀和最重要的，一般劃分為：
1.全國統(tǒng)一定額：由國家建設(shè)行政主管部門綜合全國工程建設(shè)中技術(shù)和施工組織管理的情況編制，并在全國范圍內(nèi)執(zhí)行的定額。
2.行業(yè)統(tǒng)一定額：一般只在本行業(yè)和相同專業(yè)性質(zhì)的范圍內(nèi)使用。
3.地區(qū)統(tǒng)一定額：主要是考慮地區(qū)性特點和全國統(tǒng)一定額水平作適當調(diào)整和補充編制的。
我們不難發(fā)現(xiàn)，只要進行工程計價活動，無論是哪種要素、哪個階段、哪類工程、哪種層次，大多數(shù)都能找到對應的政府指導價，在計劃經(jīng)濟體制下，政府通過定額對工程計價的指導還是比較全面的。
記者：目前的定額作為政府指導價能不能有效指導？如果指導計價存在問題，主要有什么問題？
朱樹英：這個問題應當從兩方面來看。以定額為代表的指導價對于規(guī)范建筑工程市場秩序、避免違法違規(guī)行為發(fā)生、維護發(fā)承包雙方權(quán)益和社會公共利益可以起到積極的作用，其優(yōu)點主要包括：
1.從投資估算、概算到竣工結(jié)算的全生命周期階段都可使用，甚至在造價糾紛過程中也可以使用。
2.有利于從宏觀和微觀兩方面對項目控制投資和把握造價。
3.形成了使用習慣，采用或借鑒定額計價的情況廣泛存在。
但目前的定額缺乏大數(shù)據(jù)支持在具體指導計價暴露了明顯的局限性，其局限性主要體現(xiàn)在：
1.不利于施工企業(yè)之間正常的價格、技術(shù)與管理競爭。以定額計價模式為依據(jù)形成的工程造價屬于社會平均價格，在一定程度上限制了企業(yè)間公平競爭。
2.存在滯后性的特點。現(xiàn)有定額雖有信息價作為動態(tài)調(diào)整依據(jù)，但仍然處于半靜態(tài)的模式，對新技術(shù)、新工藝、新設(shè)備的實時反映不足，還會有子目缺項的情況出現(xiàn)。
3.分部分項工程的定額反映的是相對固定的價格，不能體現(xiàn)工程量變化(工程量偏差)對價格的影響。
總的來說，在定額這一政府指導價形式施行后，其優(yōu)點表現(xiàn)很突出，對維護市場秩序、控制項目投資起到了一定的積極作用；同時，隨著建筑業(yè)的快速發(fā)展，其局限性也逐漸表現(xiàn)出來，這已經(jīng)引起國家在監(jiān)督管理和整個行業(yè)發(fā)展層面的高度重視。
記者：按住建部《工程造價改革工作方案》對定額的規(guī)定，現(xiàn)在是否就可以廢止定額制度？在你們律師辦案的司法實踐中，最高人民法院是如何看待政府指導價的？
朱樹英：雖然現(xiàn)在的定額有一定的局限性，但在一定時間內(nèi)并不能廢止定額制度。原因在于：既然建筑價體系存在著政府指導價的法律依據(jù)，除了定額之外并無其他的價格方式可以替代定額制度作為政府指導價。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋）第16條規(guī)定:“當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。”這是最高院對此類問題最直接的明確規(guī)定。
最高院的司法解釋關(guān)于因設(shè)計變更導致工程計價發(fā)生變化，當事人不能協(xié)商一致，“可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款”的規(guī)定，也正是遵循了我國法律、法規(guī)和規(guī)章的有關(guān)條款，“可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準”的規(guī)定，也正是依據(jù)《價格法》第三條政府指導價對市場價的規(guī)范和指導以及《合同法》第62條“價款或者報酬不明確的，……依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行”的規(guī)定。司法解釋這一規(guī)定在司法實踐中已經(jīng)被多個地方高級人民法院的指導意見所采用，并在行業(yè)內(nèi)廣泛接受，成為商業(yè)洽談和合同擬制的重要依據(jù)。
記者：除了設(shè)計變更之外，在司法實踐中還有哪些情形需由政府指導價計價？
朱樹英：以定額為代表的工程行業(yè)的政府指導價雖然有相對固定和滯后的特點，但確實能較為均衡地反映相應制定時段行業(yè)的平均生產(chǎn)水平。在其他計價方式因為各種客觀和主觀原因不能計價時，政府指導價即工程定額作為計價依據(jù)就會為法院所采納，為當事人所接受，成為定紛止爭的有力工具。具體情況主要包括：
1.市場價無法計價時適用政府指導價。如果原來簽訂的合同被解除，因涉及過錯責任的認定和后續(xù)賠償，按原來約定的市場價計算已無法反映出實際完成的工程造價，按造價行政監(jiān)督管理部門發(fā)布的定額來確定已完工程價款的結(jié)算即成為相對合理的方法。
2.固定價無法計價時適用政府指導價。固定價計價模式是當前整個行業(yè)采用較多的一種模式，但是價格雖然在合同中可以固定，實際情況卻不能固定，發(fā)生變更是很高概率的事件，當雙方對這一部分約定不明時，政府指導價就可以作為這部分的計價依據(jù)。
3.合同無效時適用政府指導價。目前，整個行業(yè)的依法有序經(jīng)營情況已經(jīng)有了很大的提升，但轉(zhuǎn)包、掛靠、低價競標等違法現(xiàn)象導致合同無效的情形還比較普遍，其中也包括了低于成本價中標的情況。這種情況下同樣需要適用政府指導價來確定工程造價。
因此，在不能采用約定方式進行計價的情況下，適用政府指導價來計算工程價款即成為唯一可參照并且切實可行的方式。
發(fā)揮企業(yè)積極性 積累成本分析大數(shù)據(jù)
記者：如前所述，定額的不完善以及難以通過發(fā)布新的定額來解決計價準確性，其原因在于編制定額嚴重缺乏大數(shù)據(jù)。目前企業(yè)的項目成本和工料分析為何會嚴重缺乏大數(shù)據(jù)？
朱樹英：我國的建筑業(yè)企業(yè)，尤其是中小型企業(yè)，并不僅是嚴重缺乏大數(shù)據(jù)的問題，而是根本上缺乏大數(shù)據(jù)，也沒有工料分析的習慣。
新中國建國初期采用的是計劃經(jīng)濟模式，我國建筑業(yè)采用定額計價是從新中國建立之初就沿用至今的管理模式，數(shù)十年的應用已經(jīng)導致我國建筑業(yè)企業(yè)對此形成了高度依賴。在很多建設(shè)工程承發(fā)包過程中，承包人的報價并非基于工料分析，而是采用定額計價后下浮一定百分比的計價方式。這種計價習慣及方式幾乎覆蓋了我國建筑業(yè)的絕大多數(shù)企業(yè)，其惡果也十分明顯。例如中國鐵建股份有限公司（下稱中鐵建）承建麥加輕軌項目最終巨額虧損41.53億元，其中一個重大原因就是中鐵建對該項目的報價并不是基于工料的詳細分析，而是以國內(nèi)廣州輕軌的成本為基礎(chǔ)，直接上浮一定百分比進行報價，報價價格比其他公司價格低了將近10億美元。這是該項目最終失敗的重要原因之一。
可見，缺乏工料分析的習慣，缺乏大數(shù)據(jù)的支持，缺乏數(shù)據(jù)運用的能力并不是小企業(yè)的個例，而是包括國內(nèi)頂級企業(yè)在內(nèi)的整個建筑行業(yè)的痼疾。近年來，隨著“一帶一路”的推進，我國建筑業(yè)與國際不斷接軌，已經(jīng)開始了吸收國際先進經(jīng)驗，開始構(gòu)建工程數(shù)據(jù)庫的進程，但這僅是部分大企業(yè)的試水，并不能支撐我國建筑業(yè)的全面需要。
因此，本次《工程造價改革工作方案》提出的“加強工程造價數(shù)據(jù)積累”“工程造價數(shù)據(jù)庫”“大數(shù)據(jù)”等推進我國建筑業(yè)數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)運用的改革方向，可以說指明了我國工程管理水平高速發(fā)展在大數(shù)據(jù)方面的計價依據(jù)和技術(shù)基礎(chǔ)。
記者：施工企業(yè)投標時往往采取不平衡報價方式，工程項目成本也往往以盈補虧，盈在哪里？虧在何方？因何盈虧？
朱樹英：從工程分部分項報價而言，施工單位通常是通過裝飾、安裝工程等獲得利潤的主要部分,從而彌補基礎(chǔ)及主體部分的大量投入,以達到以盈補虧的平衡。國內(nèi)形成這種行業(yè)不平衡報價現(xiàn)象的一大重要原因就是工程報價并非采用工料數(shù)據(jù)進行分析后得出，而是機械地采用定額造價進行下浮比例計算后得出。
而定額造價本身存在滯后性的先天缺陷，我國定額造價是通過各地造價站、定額站等機構(gòu)匯總數(shù)據(jù)編制，這些定額編制機構(gòu)通常屬于事業(yè)單位，其收集數(shù)據(jù)的調(diào)研力度往往不足，存在滯后性。工程主體結(jié)構(gòu)及地基基礎(chǔ)的造價組成較為單一，主要以鋼筋、混凝土、砂石料等主材及相關(guān)人工、機械、設(shè)備為主，相關(guān)數(shù)據(jù)通常相對完備，但正因為如此，相關(guān)的定額造價利潤率和風險率通常過低，且當市場發(fā)生波動時，定額編制機構(gòu)又很難及時調(diào)研市場變化，從而導致基礎(chǔ)及主體部分定額價格偏低。與此相對，裝修、安裝等其他工程，新材料、新工藝層出不窮，定額項目往往不全，因此通常需要通過市場詢價的方式補正，故其價格通常較為貼近市場價，具有比較合理的利潤率。承包人在報價時往往是按照定額價格計算后，整體下浮固定百分比，作為投標報價。因此從結(jié)果來看，往往變成了基礎(chǔ)及主體部分利潤率低甚至虧錢，而只能通過裝修、安裝等其他工程以盈補虧的結(jié)果。
這樣的報價方式事實上給承包人造成了潛在風險。工程主要盈利項目集中于施工后期，一旦工程因各種原因無法全部完工，或者履約過程中合同被解除，則承包人往往無法盈利甚至發(fā)生巨額虧損。我曾經(jīng)處理過的青海省某案件即是如此。發(fā)包人為了賺取更多利潤，在承包人完成地基及主體工程后惡意解除了合同，承包人面臨巨額虧損。雖然該案件承包人委托我代理后成功改判勝訴，挽回了相應損失，且被列為當年最高院公報案例。但該案件自爭議發(fā)生到二審判決，歷時共計三年有余，對承包人的影響不可謂不大，這值得反思。
因此，通過本次工程造價改革，通過大數(shù)據(jù)的運用，以市場價取代定額價，精準分析，準確報價，有利于承包人避免上述風險，也有利于建筑業(yè)的整體發(fā)展。
記者：目前建筑業(yè)企業(yè)的利潤來源和數(shù)據(jù)都不明晰，如何鼓勵企業(yè)自行積累，提供近三年同類項目的工程成本和利潤依據(jù)？
朱樹英：建筑業(yè)企業(yè)利潤來自項目施工，利潤指數(shù)需要有一定年份同類項目的平均利潤指數(shù)，這一定年份一般需要至少三年。因為不是積累一定年份同類項目的利潤指數(shù)，在司法實踐中難以作為證據(jù)讓法官采信，而企業(yè)數(shù)據(jù)多到一定程度，就可以上升為行業(yè)指數(shù)。對此，我認為可以從商業(yè)利益、行政手段及技術(shù)創(chuàng)新三個方面來同步推進。
從商業(yè)利益角度，可以推進數(shù)據(jù)互換。可以要求企業(yè)如果需要使用相關(guān)數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)，必須提供自身的工程造價數(shù)據(jù)，完成數(shù)據(jù)交換。這樣既可以推進數(shù)據(jù)的有效收集，也可以推進數(shù)據(jù)的有效利用，體現(xiàn)了等價有償、公平誠信的原則。
從行政手段角度，可以推進數(shù)據(jù)備案制度。主管部門可以要求企業(yè)在進行竣工驗收備案、增值稅繳納等情形時，必須提供相應數(shù)據(jù)，以完善相關(guān)數(shù)據(jù)庫。當然，還需要考慮另外一個問題，企業(yè)的成本和利潤一定程度上涉及企業(yè)的商業(yè)秘密，在采用行政手段推進數(shù)據(jù)收集時，如何平衡社會利益與商業(yè)秘密之間的沖突，需要在未來的改革中不斷試水，不斷平衡、完善。
從技術(shù)創(chuàng)新角度，可以推進統(tǒng)一的BIM數(shù)據(jù)平臺。目前，BIM技術(shù)也是國家政策推進的核心方向，而BIM技術(shù)的一大核心就是數(shù)據(jù)流，通過BIM技術(shù)，可以將設(shè)計、施工、運營、造價等相關(guān)數(shù)據(jù)與三維建模結(jié)合起來，實現(xiàn)各階段的數(shù)據(jù)共享。而這種數(shù)據(jù)共享不僅可以在相應的項目建設(shè)全過程中使用，亦可以進行適當提取，成為整個社會共享的數(shù)據(jù)庫。因此可以推進建筑業(yè)統(tǒng)一的BIM數(shù)據(jù)平臺，通過平臺的使用和數(shù)據(jù)共享，實現(xiàn)相關(guān)成本、利潤數(shù)據(jù)的收集活動。
記者：從另一個維度來看，依據(jù)企業(yè)利潤標準能否作為可得利益依據(jù)？法院能否支持企業(yè)利潤標準？中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會在這其中可以發(fā)揮什么樣的積極作用？
朱樹英：企業(yè)利潤標準依法可以作為可得利益依據(jù)。根據(jù)《民法典》第584條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失”的規(guī)定，可得利益損失指守約方自身實際蒙受的比較正常履行合同可能實現(xiàn)的利益。守約方為企業(yè)的，其利潤標準自然屬于可得利益損失。因此，僅從理論而言，企業(yè)利潤標準可以作為可得利益依據(jù)并不存在爭議，但司法實踐中法院對守約方提供的企業(yè)利潤標準又常常不予支持。其原因是，守約方提供的企業(yè)利潤標準往往是其自身編制的文件，其無法證明所提供的企業(yè)利潤標準的準確性與合理性，即守約方無法提供企業(yè)利潤標準的合理計算依據(jù)，也難以經(jīng)受司法鑒定或評估的考驗，無法證明該標準是一個切實、可行、合理的標準，因此司法實踐難以明確真實的利益損失的范圍，故不予支持，最終導致守約方承受不該承受的損失或者明明已發(fā)生損失而難以用證據(jù)證明損失的存在。
完善企業(yè)的造價數(shù)據(jù)庫則有利于解決上述問題。首先，企業(yè)可以舉證自身數(shù)年乃至數(shù)十年所上傳的利潤數(shù)據(jù)，證明自身長期穩(wěn)定的利潤依據(jù)，這種證據(jù)比目前企業(yè)自行編制的企業(yè)利潤標準具有更高的證明力，如果這種標準還能與增值稅等納稅數(shù)據(jù)相印證，則相關(guān)證據(jù)的證明力顯然更強；其次，企業(yè)也可援引數(shù)據(jù)庫內(nèi)行業(yè)平均利潤率作為自身可得利益損失的參照，這種參照，亦具有較強的證明力；且隨著工程造價數(shù)據(jù)庫的完善，其準確性和公信力亦會隨之上升。可以預見，在不久的將來，工程造價數(shù)據(jù)庫將會成為企業(yè)預期利益損失的依據(jù)。而實踐中準確的計算依據(jù)，很有可能提升為法定計算依據(jù)。因此，企業(yè)現(xiàn)在盡竭所能完善造價數(shù)據(jù)庫，亦是在維護自身未來的合法權(quán)益。
在這個問題上，中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會（簡稱中價協(xié)）可以發(fā)揮獨有的、專業(yè)的指導作用。我認為主要有以下方面：
1.中價協(xié)能夠通過廣大會員支持、指導企業(yè)在履約過程中積累并形成自己的數(shù)據(jù)，并逐漸形成企業(yè)自己的成本標準和利潤指數(shù)。
2.中價協(xié)在分析、總結(jié)各企業(yè)數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上逐漸形成各類工程工料、成本分析和利潤指數(shù)，并在此基礎(chǔ)上形成可供推廣的行業(yè)標準。
3.中價協(xié)能夠在充分發(fā)揮市場在建設(shè)領(lǐng)域資源配置中的積極作用，為完善政府指導價提供行業(yè)在一定時期內(nèi)相對標準的大數(shù)據(jù)。
鼓勵競爭合理性 主張贏利市場價
記者：是不是可以說，如果建筑業(yè)企業(yè)能夠依證據(jù)、依法主張項目的合理利潤，那么目前我國建設(shè)工程招投標中的最低價中標就能成為合理低價中標？您認為產(chǎn)生最低價競標的原因是什么？
朱樹英：投標人方面，因投標人系需要贏利的施工企業(yè)，作為商事主體，建筑業(yè)企業(yè)的根本目的同樣是盡可能地獲取更多的利潤。為了將利潤最大化，投標人需不斷擴大自身的市場占有率與盡可能地降低成本。由此便產(chǎn)生了低價競標，以期更迅速地占有市場，進而更快速、更多地獲取利潤。故投標人為了中標獲取工程，往往會采用低價策略，甚至會以低于成本價去報價。更有甚者，通過串標、圍標等違法手段擾亂招投標制度，最終導致低價中標。
招標人方面，其追求的目標也是自身利益的最大化，包括盡可能地減少成本、增加效用等。招標人為了降低工程造價，在招標階段即對中標價格的金額作出限制，過低的最高價限制以及過低的最低價限制，從源頭上使得施工單位無法正常報價。在前述情形下，結(jié)合我國“低價中標”的評標準則，低價競標的情況便越來越嚴重。
如果讓承包人的項目施工的利潤指數(shù)公開浮出水面，讓發(fā)包人也事先明知承包人可能的贏利數(shù)據(jù)，那么目前我國建設(shè)工程招投標中的最低價中標就能成為合理低價中標，因為通常情況下發(fā)包人并非不讓承包人贏利，他們知道承包人無利可圖就會偷工減料，影響工程的質(zhì)量和安全；同時也能有效遏制承包人的“低中標、勤簽證、高結(jié)算”九字方針的投標和履約策略。
記者：那么，如何區(qū)分合理低價競標和惡意低價競爭的界限，您認為住建部的造價改革方案是否有利于遏制最低價中標？
朱樹英：合理低價競標是被允許的，有助于建筑市場的良性發(fā)展。對發(fā)包人而言，通過合理低價評標辦法，找到性價比最高的承包人，有助于提高自身的投資效益。對承包人而言，合理低價策略也有助于承包人為追求市場生存而倒逼自身提高技術(shù)能力、提高管理效率、優(yōu)化實施成本。在保證管理水平和施工水平的前提下，投標人以合理低價投標是一種正常的競標策略和手段，但低價低到一定程度很容易變?yōu)榈陀诔杀緝r，從而發(fā)生惡意競爭行為導致出現(xiàn)各種人為的履約風險。
惡意低價競標是被法律法規(guī)所禁止的，惡意低價競標主要指的是以低于成本價競標。法律、法規(guī)明確禁止投標人以低于成本價投標競標。《中華人民共和國招標投標法》第33條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標”。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第10條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程發(fā)包單位，不得迫使承包方以低于成本的價格競標”。《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第10條規(guī)定：“投標報價不得低于工程成本，不得高于最高投標限價。投標報價應當依據(jù)工程量清單、工程計價有關(guān)規(guī)定、企業(yè)定額和市場價格信息等編制。”我認為住建部推行工程造價改革方案體現(xiàn)了這些法律規(guī)定，有利于遏制實踐中的最低價中標。
記者：“低于成本價”中的“成本”，是指企業(yè)的個別成本，還是市場平均成本？
朱樹英：有觀點認為“低于成本價”的“成本”是指市場平均成本。該觀點主要依據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第11條“對是否低于工程成本報價的異議，評標委員會可以參照國務院住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門發(fā)布的有關(guān)規(guī)定進行評審”的規(guī)定。其中，“住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門發(fā)布的有關(guān)規(guī)定”指的是主管部門所在地的定額標準，這種定額標準是主管部門依據(jù)當?shù)亟ㄔO(shè)工程行業(yè)的平均生產(chǎn)率和平均成本確定的。該觀點之所以如此認為，原因在于企業(yè)的個別成本價無法準確定量和衡量，因此要以市場平均成本來進行認定，這種觀點的合理之處，在于目前沒有準確的大數(shù)據(jù)支撐企業(yè)利潤指數(shù)。
但是定額標準反映的是過去的生產(chǎn)水平，無法準確地反映當下的生產(chǎn)成本。《工程造價改革工作方案》也規(guī)定“取消最高投標限價按定額計價的規(guī)定，逐步停止發(fā)布預算定額”。如果按照市場平均成本來衡量是否“低于成本價”，將導致一個企業(yè)雖然是以低于市場平均成本完成了一項工程，是效率高、競爭力強的表現(xiàn)，結(jié)果反而被認定為“低價競標”，這樣會阻礙市場的發(fā)展。
在最高人民法院（2015）民提字第142號案件中，最高院認為，每個投標人的管理水平、技術(shù)能力與條件不同，即使完成同樣的招標項目，其個別成本與市場平均成本之間是存在差異的，這是市場經(jīng)濟環(huán)境下的正常現(xiàn)象。實行招標投標正是為了通過投標人之間的競爭，特別是在投標報價的競爭中擇優(yōu)選擇中標者。因此，只要投標人的報價不低于自身的個別成本，即使是低于市場平均成本也是可以的。
因此，所謂“投標人不得以低于成本的報價競標”，應該指投標人投標報價不得低于其為完成投標項目所需支出的企業(yè)個別成本。
記者：不合理低價競標的投標文件編制通常主要有哪些不合理之處？從法律角度應如何分析判斷？
朱樹英：本人認為依法判斷標準主要有三條，具體如下：
第一條，是人工費、材料費（尤其是主材如鋼筋、商品砼、商品砂漿、砌塊、模板報價）、機械單價畸低，遠低于正常的市場價，且投標人無法進行合理解釋的。在一個普通的土建項目中，人工費一般占到工程造價的20%~30%左右，材料費一般占到工程造價的50%左右，而鋼筋、商品砼、商品砂漿、砌塊、模板等主材費一般占到材料費的80%以上，同時機械費一般占到工程造價的5%~10%左右，所以投標人要降低投標報價，勢必在不合理降低人工費、材料費（尤其是主材費）、機械費單價上做文章，為了中標寧可編制根本不合理的虛假成本。
第二條，是在某些總價措施費中，投標人的報價畸低或報價為零，遠低于正常的施工價格，且投標人無法合理解釋的。因為總價措施費是包干使用，無需提交總價措施費中的人、材、機的價格組成，故投標人要降低投標報價，不合理的降低總價措施費報價是其通常的做法。
第三條，投標人的管理費率與利潤率的報價畸低。正常的土建項目報價中，管理費率與利潤率一般均應在工程總造價的3%~5%以上，但不合理的低價投標中管理費與利潤率往往均不足2%，甚至在1%以下或者報價為零，遠低于正常的市場價格水平。
記者：如何看實踐中的不合理低價競標與沒有浮出水面的合理利潤有關(guān)，或者說不合理低價競標其實只是一種投標策略。結(jié)合你們的司法實踐，如何看不合理低價競標導致的法律后果？
朱樹英：首先，不合理競標會嚴重惡化承包人的財務狀況。隨著建筑市場競爭的白熱化，承包人對擴大市場占有份額、多拿項目有一種天然的競爭沖動，故不惜犧牲利益，報出遠低于市場平均價的價格，以期在施工過程中通過各種操作，如變更、索賠，進而扭虧為贏。但理想很豐滿，現(xiàn)實很骨感。承包人的上述策略往往由于合同約定、項目特點、承包人的管理水平等因素不能奏效，承包人很可能“偷雞不著蝕把米”，甚至造成重大虧損，進而嚴重惡化承包人的財務狀況，有些承包人甚至因此破產(chǎn)倒閉。
其次，不合理低價競標沖擊了建筑行業(yè)的經(jīng)濟秩序。招標投標活動的核心在于競爭，發(fā)包人通過這一過程選擇出最優(yōu)的施工企業(yè)。但如果不合理低價競爭成為市場主流，建筑招投標市場勢必進入“囚徒困境”之中，即每個個體的選擇是理性的，但群體的選擇卻是非理性的，最終導致整個建筑市場偏離正常軌道進入惡性競爭狀態(tài)，使得建筑行業(yè)的行業(yè)利潤率大大降低。同時，因不合理低價無法使發(fā)包人與承包人在項目建設(shè)中達到共贏狀態(tài)，雙方的矛盾往往會激化，以致相互為敵，糾紛與沖突劇增，不利于社會的穩(wěn)定和諧。故不合理低價競標犧牲的不僅僅是某個企業(yè)的利益，還包括整個建筑行業(yè)乃至于全社會的利益。
再次，不合理低價競標無法保障工程質(zhì)量。承包人不合理低價承攬項目，往往選擇通過非法轉(zhuǎn)包或者層層分包的方式，把工程交給不具備任何資質(zhì)的施工隊施工。這些施工隊管理水平落后，管理方式混亂，隨意改變施工工序，不重視質(zhì)量的事前、事中、事后監(jiān)督，為質(zhì)量問題埋下隱患。即使這類企業(yè)沒有非法轉(zhuǎn)包或違法分包給無資質(zhì)的施工隊，也會通過偷工減料，如不按照合同、設(shè)計文件、規(guī)范要求采購原材料、半成品或者成品；不按照施工工藝標準操作，比如鋼筋綁扎過稀、支模板不加掃地桿、立橫桿間距過大等等方式來降低施工成本，以犧牲質(zhì)量彌補虧損。
最后，不合理低價競標也無法保障工程安全。不合理低價承攬項目的承包人為降低成本，很有可能會采購不能保證現(xiàn)場工人安全的安全防護措施。2019年，某工人在某視頻平臺上傳一段關(guān)于安全帽質(zhì)量的短視頻。視頻中，他把紅黃兩頂不同顏色的安全帽猛烈撞擊。撞擊后的黃色安全帽已完全損壞，紅色安全帽仍完好無損。他介紹道，現(xiàn)場工人佩戴黃色安全帽，項目管理人員佩戴紅色安全帽，這部短視頻曾引發(fā)了一陣激烈的討論。這種安全帽根本無法保證現(xiàn)場施工人員的安全。又比如，涉及“四口五臨邊”的防護，施工企業(yè)應使用專門的防護柵欄、鋼管以及安全網(wǎng)。但很多情況下，企業(yè)出于節(jié)省成本的需要，僅采用很簡單的廢舊木方作為“四口”的防護措施，使用的安全網(wǎng)也存在大量的空洞，這些情況均有很大的安全隱患。
可見，不合理低價競標勢必會對承包人的財務狀況及整個建筑行業(yè)的經(jīng)濟秩序、建筑質(zhì)量、建筑安全均帶來不利影響，這種行為必須予以糾正。
記者：《工程造價改革工作方案》的“總體思路”已明確指出“推行清單計量、市場詢價、自主報價、競爭定價的計價方式”。在這種情況下，市場操作該如何限制沒有利潤的低價中標？
朱樹英：我認為應該在以下六個方面進行不懈努力。
1.加快制度建設(shè)與依法監(jiān)管。
推行清單計量、市場詢價、自主報價、競爭定價的計價方式是良性的競爭發(fā)展方式，而沒有利潤的低價中標是一種惡意競爭行為。要限制此類現(xiàn)象，首先需要加快制度建設(shè)與依法監(jiān)管，建立完善的與國際招投標準則接軌的國內(nèi)法律法規(guī)，以及與之相配套的監(jiān)管制度，形成市場適應法律、法律規(guī)范市場的良性發(fā)展的格局。
2.建立健全各地的市場成本價體系。
低價競標常見的表現(xiàn)形式之一是低于成本價競標，競標者為了占領(lǐng)某地的建筑市場，往往不惜以低于成本價進行競標。作為要實現(xiàn)營利的承包人，往往就會采用削減成本的方式以減少虧損，這樣就很難保證工程質(zhì)量與施工的安全。而各地的經(jīng)濟發(fā)展水平不平衡，人工、建材等施工素材的價格也往往會有明顯差距，因此，有必要建立各地的建筑市場成本價體系，并以此作為依據(jù)來衡量某一具體工程項目的競標價是否低于市場成本價。
3.合理編制招標文件，對投標人的報價進行合理的限制。
為防止不合理低價競標，招標人有必要根據(jù)市場價格水平，在招標文件中對投標人的人工、材料（尤其是主材）、機械的單價，以及總價措施費、管理費率、利潤率進行合理的限制，防止投標人為達到不合理低價中標的目的而報價畸低。
4.賦予招標人對異常低價投標的質(zhì)疑舉報權(quán)，建立投標人誠信檔案。
招投標過程中，招標人對投標人報價存有異議的，即可以對此提出質(zhì)疑，并要求投標人給出合理解釋。如果審查發(fā)現(xiàn)投標人不能合理解釋低價原因，招標人有權(quán)予以廢標。
此外，還可以建立投標企業(yè)誠信檔案，進一步凈化招投標市場秩序，將招投標活動及合同履行中存在違法、失信行為的企業(yè)，列入企業(yè)不良行為名錄。
5.要求投標人交納低價風險擔保金或保函。
對于市場競爭激烈，容易出現(xiàn)惡意低價競標的項目，可增加交納低價風險擔保金或保函的要求，其金額一般為有效投標報價平均值與中標價之差。將交納低價風險擔保金或保函作為中標通知書發(fā)放的前提條件之一，以增加投標人隨意低價搶標的成本，也為合同履行提供必要的保障。
6.修改法律法規(guī)，對招標人明知投標人低于成本價卻依然與之簽訂合同的行為進行處罰。
如果招標人知道或應當知道投標報價低于成本價的，未予以否決，依然與之簽訂合同的，因招標人也存在主觀上的惡意，故對招標人也應進行相應的處罰，以減少低價中標的現(xiàn)象。為此，應進行相應的法律法規(guī)修改調(diào)整工作。
